最高法院108年度台上字第2303號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第2303號

上訴人

楊爵綸

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國107年9月26日第二審判決（107 年度上訴字第2457號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第22137號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、原審撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯關係從一重仍論處上訴人楊爵綸持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯罪刑。

二、上訴意旨略以：原判決雖於理由內敘明量刑之依據，並兼有論及自首等情事，然所量處有期徒刑1 年10月有過重情形，不符整體法秩序之公平與罪刑相當之要求，有適用法則不當之違法云云。

三、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

四、量刑之輕重，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，且無濫用其職權情形，即不得遽指為違法。本件原判決以上訴人之責任為基礎，已說明審酌上訴人前有數度因持有第三級毒品純質淨重20公克以上而遭法院判刑之紀錄，猶再次同時購入數量非少之第二級毒品甲基安非他命14包（驗前總純質淨重457.95克）與第三級毒品愷他命3 包（驗前總純質淨重144.78公克）而持有，及其自首犯罪，犯後坦承犯行，態度良好，暨刑法第57條各款所列事項等一切情狀，而量處有期徒刑1 年10月，既未逾越其刑度，亦未濫用其權限，不得遽指為違法。應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。

五、上訴人所犯持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之罪之上訴既不合法，無從為實體之判決，其想像競合犯持有第三級毒品純質淨重二十公克以上不得上訴第三審之罪部分，即無從適用審判不可分之原則，併為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭