臺灣高等法院107年度上訴字第2457號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第2457號

上訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

楊爵綸

指定辯護人

本院公設辯護人郭書益

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院於中華民國107年6月21日，107年度訴字第196號第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第22137號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、楊爵綸前因傷害案件，經臺灣臺北地方法院以105年度審簡字第534號判處有期徒刑5月，上訴後經同院以105年度審簡上字第89號判決上訴駁回而確定，於民國106年3月17日易科罰金執行完畢（於本案構成累犯）。詎仍不知悔改，其明知甲基安非他命、愷他命分屬毒品危害防制條例列管之第二級、第三級毒品，竟基於持有第二級、第三級毒品純質淨重均20公克以上之犯意，於106年5月6日至7日間某時許，在址設臺北市中山區林森北路路409號之金帝酒店，以新臺幣（下同）29萬元之價格（起訴書誤認係於「不詳時間地點，以不詳金額」，均應予更正），向1名真實姓名年籍不詳綽號「阿寬」之成年男子購入甲基安非他命共14包（驗前總純質淨重共457.95克，驗餘總淨重共487.13公克）、愷他命共3包（驗前總純質淨重共144.78公克，驗餘總淨重共150.76公克；以下與上開甲基安非他命合稱本件毒品），而非法持有甲基安非他命及愷他命純質淨重均達20公克以上。嗣於106年5月9日晚間，因警方查緝楊爵綸另案涉犯妨害自由等案件，持拘票及搜索票前往新北市○○區○○街000號4樓執行拘提及搜索，該時楊爵綸未在該處，在場之人林金疄配合警方，帶同警方前往新北市○○區○○街00巷0弄0號5樓（下稱查獲地點），並傳簡訊予楊爵綸要求其前往上址，楊爵綸抵達後，警方詢問其手持之紙袋內裝有何物，楊爵綸主動告知為本件毒品並交由警方查扣，並於同年月10日凌晨零時許簽署自願受搜索同意書同意警方就查獲地點進行搜索，而自首並接受裁判。

二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力有無之判斷：本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、上訴人即被告楊爵倫及其辯護人對本院提示之卷證，均不爭執其證據能力且同意作為本件證據（見本院卷第108至109頁），且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，被告亦未曾提及在偵查時有任何不法取供之情形，且客觀上並無顯不可信之情況。綜上，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含文書證據、物證等證據），均有證據能力。

貳、實體方面：

一、認定事實所憑之證據及理由：上揭事實，業據上訴人即被告楊爵綸於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第19至21、134至136頁、原審卷第65、148至151頁、本院卷第110頁），並有臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份在卷可稽（見偵卷第36至40頁），復有扣案之本件毒品可資佐證。而本件毒品經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，其中14包白色晶體部分，驗前總淨重共487.19公克，取0.06公克鑑定用罄，檢出含甲基安非他命成分，純度94％，驗前總純質淨重共457.95公克，經計算驗餘總淨重共487.13公克（計算式：487.19－0.06＝487.13）；3包白色晶體部分，驗前總淨重共150.82公克，取0.06公克鑑定用罄，檢出愷他命成分，純度96％，驗前總純質淨重共144.78公克，經計算驗餘總淨重共150.76公克（計算式：150.82－0.06＝150.76），有該局106年5月26日鑑定書1份在卷可參（見偵卷第52至53頁）。又被告於106年5月10日為警採集之尿液經送鑑驗後，確呈安非他命類及愷他命陽性反應，此有臺北市政府警察局偵辦案件尿液檢體委驗單及台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司106年5月25日濫用藥物檢驗報告各1份附卷可憑（見偵卷第54、56頁），是被告所稱其購入本件毒品係供己施用之情（見原審卷第150頁），並非無據，尚堪採信。綜上，堪認被告前開任意性自白核與事實相符，應可採為論罪科刑之依據。從而，本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪：

(一)查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，愷他命則係同條項第3款所定之第三級毒品，而扣案本件毒品之甲基安非他命及愷他命之驗前純質淨重既已分別逾20公克及20公克，業如前述。是核被告所為，係犯同條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，及同條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。

(二)公訴意旨另以：被告基於販賣第二、三級毒品之意圖購入本件毒品而持有之，故認被告涉犯毒品危害防制條例第5條第2項、第3項之意圖販賣而持有第二、三級毒品罪嫌等語。然：

1.按毒品危害防制條例第5條之意圖販賣而持有毒品罪，係指以非營利之目的而販入或因其他原因而持有毒品，其後始起意出售所持有之毒品以營利，且迄未著手賣出者而言。所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件；行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之（最高法院96年度台上字第1772號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第4條第2項、第3項之販賣第二級、第三級毒品罪、第5條第2項、第3項之意圖販賣而持有第二級、第三級毒品罪、及第11條第4項、第5項之持有第二級、第三級毒品純質淨重20公克以上罪，皆以持有第二級、第三級毒品為其基本事實。其區別標準，在於有無販賣營利之意圖為斷。若行為人於持有毒品，始終均無販賣營利之意圖，則僅論以單純持有毒品犯行。故於行為人於持有毒品遭查獲之情形，其持有毒品，是否基於販賣營利之意思而販入，或當時有無販賣營利之意圖，攸關應否成立販賣毒品、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷。又持有毒品之原因非僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於非營利之目的而取得毒品並持有，如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，或有查獲相關工具等情狀，即推定行為人係基於營利目的而販入毒品之主要論據（最高法院98年度台上字第4875號、101年度台上字第160號判決意旨參照）。參以毒品交易之動機、標的、數量，因人因案各有差異，未可一概而論，施用毒品者為供自己或他人共同施用目的，而一次購入較多數量，甚或因為一次大量購入，而可取得較便宜的購買價格，均非無可能，據此可知，購入毒品數量的多寡，與是否供販賣營利，並無絕對之關聯，仍應參酌其他證據以定之。

2.訊據被告堅詞否認有何基於販賣意圖而持有本件毒品之犯行，辯稱：係因大量購買有價格優惠，故一次購入本件毒品以供己施用等語。而被告於經警查獲後為警採集之尿液確呈安非他命類及愷他命陽性反應，業如前述，與被告所辯情節相符，再參以施用毒品者購入毒品數量之多寡，往往因個人資力、市場行情及查緝嚴謹與否而有不同，施用者如經濟能力許可，為求取得較優惠之價格或降低遭查緝之風險，一次購入相對量多之毒品以供施用，亦屬可能，公訴人復未提出相關證人之證述、被告行動電話之通聯紀錄或通訊監察譯文等其他證據，得以證明被告於持有本件毒品期間主觀上有何販賣之意圖，自不得單以持有毒品數量及種類較多，即逕認被告意圖販賣持有本件毒品。

3.綜上，被告稱其係為供己施用而持有本件毒品，與卷內事證並無扞格之處，復無確切證據顯示被告於持有本件毒品期間有販賣之意圖，無從單憑持有毒品之數量及種類，逕認被告有何販賣之意圖。此外，復查無其他積極證據足證被告確有公訴意旨所指意圖販賣而持有第二、三級毒品之犯行，自不得遽以該罪相繩，是公訴意旨就該等部分所認，容有誤會，惟意圖販賣而持有第二、三級毒品罪與單純持有第二、三級毒品純質淨重20公克以上罪之基本犯罪事實相同，檢察官、被告及其辯護人復於法院審理中就後者罪名均以辯論（見原審卷第151至153頁、本院卷第110至112頁），已無礙於其等訴訟權及辯護權之行使，爰依法變更起訴法條。

(三)又被告同時購入並持有第二級毒品、第三級毒品純質淨重均達20公克以上，係以一行為同時犯上述2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪處斷。被告有事實欄所示之前案暨執行完畢紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷足憑（見本院卷第48至61頁），被告於前案受有期徒刑之刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

(四)再者，警方係因查緝被告另案涉犯妨害自由等案件，於前開時間持拘票及搜索票前往新北市○○區○○街000號4樓執行拘提及搜索，當時被告未在現場，在場之人林金疄配合警方，帶同警方前往查獲地點，並傳簡訊予被告要求其前往上址，被告抵達後，警方詢問其手持之紙袋內裝有何物，被告主動告知為毒品並交由警方查扣，並簽署自願受搜索同意書同意警方就查獲地點進行搜索等情，經證人即警員榮柏毓於原審審理時證述明確（見原審卷第138至140頁），並有臺灣新北地方法院106年度聲搜字第1026號搜索票、被告簽署之自願受搜索同意書各1份在卷可查（見偵卷第32、34頁）。至證人即警員蘇俊仁於原審審理時雖證稱：被告於其檢視紙袋內裝放物品之前，並未告知裡面裝了什麼東西等語（見原審卷第145頁），然此與證人榮柏毓前述證詞相反，又參以證人蘇俊仁另證稱：其不記得搜索進去的過程，沒有印象證人榮柏毓有無詢問被告紙袋內裝放何物等語（見原審卷143至144頁），可知證人蘇俊仁對當時查獲經過之記憶較不清晰，自應以證人榮柏毓明確證述被告曾告知紙袋內裝有毒品之證詞較為可採。至於證人榮柏毓固證稱另案證人曾稱被告有從事毒品，然亦表明其不知確切情況（見原審卷第140頁），難認警方於被告告知持有本件毒品前，已有相當之根據足認被告持有毒品。是被告乃係於有偵查犯罪權限之機關或人員尚無相當證據足以懷疑其涉有本件犯行時，即向警員自首進而接受裁判無訛，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑。並依法先加後減之。

三、撤銷改判之理由：原判決認被告犯上述2罪而從一重論以持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯行之事證明確，而予論罪處刑，固非無見。然公訴意旨所認被告涉犯意圖販賣而持有第二、三級毒品罪嫌，尚有未洽，惟因起訴事實與本院所審理之基本社會事實，要屬同一，故法院得予以審理並變更起訴法條，業如前述，並無須再就該等部分論以裁判上或實質上一罪之不另為無罪諭知之情況。詎原審除論以變更起訴法條外（見原判決第3頁），又就該等部分同時論以不另為無罪諭知（見原判決第5至6頁），於法容有未洽。檢察官猶執前詞上訴指被告所犯非僅單純持有第二、三級毒品罪部分，業經本院指駁如前，並不可採，另其後以被告前已涉犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪之二案件（臺灣新北地方法院105年度訴字第1043號、106年度訴字第350號），所查獲其持有之第三級毒品均超出純質淨重20公克甚多，被告竟仍不知悔改，再為本件犯行，顯見其毫無悔意，考量被告素行非佳及本件毒品之純質淨重，原審量處有期徒刑1年10月，實屬過輕，有違罪刑相當原則云云，指摘原判決量刑不當；被告則以：被告在未遭查獲時，即主動到達現場並交出所持有之違禁物，充分彰顯已深刻悔悟，並節省訴訟資源，原審量處有期徒刑1年10月，實嫌過重，有違責罰相當、比例、平等、罪刑相當等原則之要求云云，上訴指摘原判決量刑不當，固均不足取（詳後述），然原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

四、科刑：爰審酌被告無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，明知毒品具有成癮性、濫用性，對社會深具危害，且前已有數度因持有第三級毒品純質淨重20公克以上而遭法院判刑之紀錄，有本院被告刑案紀錄表在卷可參，當深知持有毒品為法律所嚴禁之行為，猶不知痛改前非，仍無視國家禁令，於本件再次購入數量非少之第二級、第三級毒品而持有之，造成毒品之流通及助長泛濫，行為甚值非難，惟念及被告能自首本件犯行，且於警詢及偵審中始終坦承，態度堪稱良好，與犯後躲緝犯罪或始終否認犯行之人尚屬有別，並考量其行為之動機、目的及手段僅供己施用，未自居盤商而生販賣實害，違反法律誡命義務之程度尚非重大，暨其四技肄業之智識程度、入監前曾從事消防工程、與父母、妻子、2名女兒同住，每月收入約3萬至6萬多元之家庭生活及經濟狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。是檢察官及被告各以前揭情詞，主張量刑1年10月過重或過輕，自均無可採。

五、沒收：扣案之甲基安非他命共14包（驗餘總淨重共487.13公克）為查獲之第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，連同無法析離之包裝袋共14只，均應依毒品危害防制條例第18條第1項規定宣告沒收銷燬；至於扣案之愷他命共3包（驗餘總淨重共150.76公克）係被告為本件犯行查獲之違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，連同無法析離之包裝袋共3只，皆應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。至前開毒品鑑定耗損部分，既已驗畢用罄滅失，自無庸宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第4項、第5項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第62條、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官滕治平到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第11條：持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重20公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。