臺灣新北地方法院105年度訴字第1043號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　 105年度訴字第1043號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

楊爵綸

選任辯護人

葉慶人律師

　　　　　　詹以勤律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第14733號、第14734號），本院判決如下：

主文

事實

一、楊爵綸前因毒品案件，經本院判處有期徒刑5年2月確定，並於民國103年6月16日縮短刑期假釋出監，於104年9月20日保護管束期滿假釋未經撤銷視為執行完畢。仍不知悔改，明知愷他命屬毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，依法不得持有純質淨重20公克以上，猶為供自己施用，基於持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於105年5月9日22時許，在臺北市中山區林森北路上某酒店內，向真實姓名年籍不詳之成年男子，以新臺幣（下同）15萬元之代價購買純質淨重逾20公克之第三級毒品愷他命4包而持有之。嗣於105 年5月11日21時20分許，在新北市○○區○○街00號處，因形跡可疑為警查獲，並當場扣得愷他命4包（驗前總淨重合計395.76公克，驗前總純質淨重合計348.26公克，純度約88％，驗餘淨重合計395.12公克）、現金5萬元及手機2支，而知悉上情。

二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。本件被告楊爵綸及其辯護人於本院準備程序中，明白表示對本判決所引被告以外之人於審判外於檢察官所為陳述之證據能力沒有意見，均同意作為證據調查等語；且本院審酌該等被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，又與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，均有證據能力。

二、本判決所引其餘文書證據及證物，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予當事人辨識而為合法調查，亦得作為證據。

貳、實體方面：

一、認定事實所憑之證據及理由：

(一)被告楊爵綸有於上揭時、地持有第三級毒品純質淨重二十公克以上之事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理中均坦承不諱（見臺灣新北地方法院檢察署105年偵字第00000號卷【下稱偵一卷】第15頁、第99頁、本院卷第22頁反面、第41頁），並有新北市政府警察局新莊分局搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份、扣案毒品秤重照片5張及蒐證照片7張在卷可稽（見偵一卷第83至88頁）；又扣案之白色晶體4包，經內政部警政署刑事警察局鑑驗，確含第三級毒品愷他命成分，驗前淨重合計395. 76公克，純度88％，驗前純質淨重合計348.26公克，驗餘淨重合計395.12公克乙節，有內政部警政署刑事警察局105年6月7日刑鑑字第000000000 0號鑑定書1份在卷可證（見偵一卷第128頁），足認被告前揭供稱其持有第三級毒品純質淨重20公克以上之自白與事實相符，堪予採信。是本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

(二)至公訴意旨認被告係基於販賣第三級毒品之犯意，販入扣案愷他命4包，伺機販賣予不特定人以牟利；惟被告始終堅稱其購買愷他命4包係為供己施用。而所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件，行為人購買毒品之初、甚或取得毒品之後，是否具有販賣營利之意圖，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之。綜觀檢察官所舉事證，係以扣案愷他命量多、質精為由，主張該等毒品顯非僅供被告施用；然除此之外，並未提出相關證人證述、稀釋分裝器具、通聯紀錄甚或通訊監察譯文等其他證據，得以證明被告有何對外販賣之計劃或行為；至偵查卷附證人黃明祥、蘇郁凱、蔡瑞鴻、鐘亞儒等4人之警詢陳述，固稱其4人合資欲向被告購買愷他命云云，但其等於偵查中翻異前詞改稱並未向被告購買愷他命，警詢陳述是受到警察誘導等語，應認上述證人供證前後不一，檢察官起訴時亦未採上述證人之警偵訊陳述引為不利被告之證據，復無其他證據可資佐證其等警詢時陳述為真實，自難逕以上述證人警詢陳述遽為被告不利之認定。又持有毒品數量之多寡，固可作為持有者是否具有販賣營利意圖之佐證，但仍不得單以持有毒品數量較多，逕認被告有何販賣之意；且被告本案為警查獲時所採集之尿液檢體，經鑑驗確呈愷他命陽性反應乙情，則有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司105年5月31日濫用藥物檢驗報告各1份在卷可參（見偵一卷第78頁、第122頁），足認被告供稱係為已施用而購入上揭毒品乙節，非全然無據，因認公訴意旨指稱被告主觀上有販賣第三級毒品之營利意圖乙節，尚屬無法證明，附此敘明。

二、論罪科刑

(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。至公訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪嫌，因乏證據證明被告有何販賣營利意圖，尚有未洽，惟此與被告涉犯持有第三級毒品之基本社會事實相同，且經本院告知可能變更之罪名（見本院卷第41頁反面），由檢察官、被告、辯護人併予辯論，無礙於被告之防禦權，本院自得依法變更起訴法條。又被告曾受有如事實一所載論罪科刑及徒刑執畢情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表等附卷足據，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯法定刑為有期徒刑之罪，係累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

(二)爰審酌被告前有上述販賣第三級毒品案件之前科，素行非良，猶不知悔改，甫於上開案件執行完畢不到1年，旋再犯本案，而無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，而恣意持有愷他命達法定標準以上，足見其顯然毫無悛悔之忱，雖其持有扣案毒品之目的，在供己施用，然數量甚鉅，仍對社會秩序已造成相當影響，兼衡被告持有期間之久暫，及被告之教育程度為大學肄業、家庭經濟狀況勉持之生活狀況（見本院卷第41頁反面）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

三、沒收

(一)按被告行為後，刑法關於沒收之規定，業經總統修正公布，並自105年7月1日施行，修正後增列第五章之一「沒收」，並修正刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。是本案關於沒收之諭知，即應適用裁判時之法律。又按「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」刑法第38條第1項定有明文。

(二)扣案愷他命4包，經鑑驗結果確含第三級毒品愷他命成分，純質淨重達20公克以上，已認定如前；而被告持有扣案愷他命4包既構成犯罪，該等愷他命即屬不受法律保護之違禁物，應依修正後刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。

(三)另扣案之如附表編號二至四所示之物品（扣押物品目錄表編號5至7；偵一卷第66頁），並無證據證明係被告犯本案犯罪所用或預備之物，難認與被告犯行有何關連，不於本案宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第11條第5項，刑法第11條、第2條第2項、第47條第1項、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳詩詩提起公訴，檢察官姜長志到庭執行職務。

刑事第一庭審判長法 官 楊志雄

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。