最高法院108年度台上字第2885號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第2885號

上訴人

康文仁 （被 告）

上訴人

陳淑卿

上訴人

陳志銘

上訴人

即

上訴人

被告葛哲維

上訴人

之 配 偶 阮子軒（原名阮惠茹）

被告

葛哲維（原名葛治均）

選任辯護人

趙平原律師

上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國108年6月25日第二審判決（108 年度上訴字第252號、第253號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106 年度偵字第18264、19614、20945號；追加起訴案號：107年度偵字第2519號；移送併辦案號：107年度偵字第10751號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至於原判決是否違法，與是否以違法為上訴理由，係屬二事。

二、上訴意旨略以：

（一）上訴人康文仁上訴部分：

1.林淑惠（按已經原審判刑確定）於第一審審理時證稱：我手受傷在康文仁家休息，我有拜託康文仁，但康文仁不知道我那個紙盒裡面裝什麼東西，有拜託他幫我跟王和田收新臺幣（下同）1 千元回來，但是紙盒子裡面裝什麼，我沒有跟他交代，我跟王和田講完電話後，就拜託康文仁幫我拿出去；證人王和田亦證稱：康文仁所轉交的海洛因，是用紙包裝起來，康文仁可能不知送的是毒品各等語，顯然康文仁是否知悉所交付的是毒品尚非無疑。詎原判決僅以林淑惠於警詢時，因藥癮發作下所為不利於康文仁之供詞，而就上開有利於康文仁之證據，既不採納，亦未說明其不予採納之理由，則原判決有判決理由不備之違法。

2.原判決主文欄漏未記載有期徒刑，顯有違誤。

（二）上訴人陳淑卿部分：

⒈陳淑卿之行為，雖有接聽電話、交付毒品、收取金錢，但有關販賣海洛因之犯意及金額、數量，均存在於林淑惠與許金發之間，陳淑卿之作為，祇係完成林淑惠之販毒行為，使其達到既遂之階段，當非屬構成要件行為，且陳淑卿需用毒品時，尚需花錢向林淑惠購買，故陳淑卿所犯應係幫助犯，並非正犯。

⒉危害社會較大之林淑惠可以因自白，及供出毒品來源，而取得2 次減刑之機會。而陳淑卿所為，對社會危害性顯然小於林淑惠，卻只能適用1 次自白減刑，在判決之刑度上，可能因此大於林淑惠，實有違公平。

（三）上訴人即被告葛哲維之配偶阮子軒部分：被告葛哲維固坦承起訴之客觀事實，然綜合葛哲維於警詢、偵訊及法院審理；證人張簡健宏於警詢、法院審理；林淑惠於警詢之部分證述，及葛哲維與林淑惠間相關通訊監察譯文等證據資料，可知葛哲維係向張簡健宏購入甲基安非他命後，以電話與林淑惠聯絡，再以原價「拿給」林淑惠，葛哲維係幫林淑惠向張簡健宏拿取甲基安非他命，並非與張簡健宏共同販賣，至多僅構成轉讓第二級毒品及轉讓禁藥之罪嫌。詎原審未詳加析究，逕認其構成販賣毒品罪，認事用法違誤，而有判決不適用法則、有應調查之證據未予調查、判決理由不備之違法云云。

三、惟查：

（一）本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人康文仁、陳淑卿、被告葛哲維（下稱康文仁3 人）有其事實欄所載之犯行，因而維持第一審論康文仁以共同販賣第一級毒品（1 罪，與林淑惠共犯；依刑法第59條酌減其刑，宣處有期徒刑15年6 月）；論陳淑卿以共同販賣第一級毒品（1 罪，與林淑惠共犯；依毒品危害防制條例第17條第2 項、刑法第59條遞減其刑，宣處有期徒刑7 年10月）；論葛哲維以共同販賣第二級毒品（1 罪，與張簡健宏共犯；依毒品危害防制條例第17條第1項、第2 項遞減其刑，宣處有期徒刑3 年5 月），而駁回上訴人康文仁3 人在第二審之上訴，已詳為敘述其所憑之證據及認定之理由。從形式上觀察，尚無足以影響其判決結果之違法情形存在。

（二）證據的取捨、證據的證明力及事實的認定，都屬事實審法院自由裁量、判斷之職權；如其此項裁量、判斷，並不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155 條第1 項規定甚明。且既已於判決內論敘其何以作此判斷的心證理由者，即不得單憑主觀，任意指摘其為違誤，而據為提起第三審上訴的合法理由。聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責。是就約定毒品買賣之時間、地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付、收取現款，均係構成販賣毒品罪之重要核心行為。而販賣毒品罪之成立，以有營利為目的之賣出行為，即屬該當，且共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責。行為人具有向毒販取得毒品後交付買受人並收取代價之行為外觀，因其主觀上，究與販售者抑或買受人間有意思聯絡，而異其行為責任。單純意在便利、助益施用而基於與施用者間之意思聯絡，為施用者代購毒品之情形，固屬幫助施用；若意圖營利，而基於與販售者間之犯意聯絡，代為交付毒品予施用者，則為共同販賣。行為人在主觀上具有營利之意圖，係販賣毒品罪之成立要件，而毒品之交易，不以現貨買賣為限，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，毒品交易通路賣方上、下手或共犯間始互通有無之情形，所在多有，故販售者與買受人間議定交易後，才向上手或共犯覓取毒品交付買受人，不論該次交易係起因於販售者之積極兜售，或買家之主動洽詢，販售者既具營利意圖，尚非可與單純便利毒品施用者取得毒品供用，而代為洽購毒品之幫助施用情形等同視之。

⒈關於康文仁部分：原判決主要是依憑康文仁於偵查中聲請羈押庭訊時，坦承：我承認幫林淑惠拿海洛因給王和田，並向王和田收取1,000 元，轉交給林淑惠等語（見聲羈字第469 號卷第12頁）；林淑惠於偵查、原審及證人王和田於偵查中不利之證述；及通訊監察譯文（於民國106 年8 月30日0 時7 分，王和田與林淑惠所持0000000000號行動電話聯繫，對話中提及：〈一張〉、〈鳳山火車頭〉、〈你到7-11打給我〉）等證據資料為憑，認定康文仁有如其附表編號22所示之共同販賣第一級毒品犯行。原判決對於康文仁否認販賣第一級毒品犯行，辯稱不知所交付之物係毒品乙節，復說明：①林淑惠證稱：當時係因受傷，暫居於康文仁居所，有與康文仁、陳淑卿一同施用毒品，陳淑卿知道（我有在販賣毒品）等語，可見康文仁、陳淑卿與林淑惠間，係彼此認識之朋友，其等互動往來密切，可排除林淑惠設詞誣陷康文仁之可能；再參酌康文仁有多次施用第一級毒品等前案紀錄，衡情康文仁對於交易毒品之過程、情狀及毒品價額理當知之甚詳，其於一般人就寢之深夜時段，特地受林淑惠之託，將林淑惠所交付如夾鏈袋大小之包裝袋，外出攜至高雄市鳳山區曹公路與光復路口統一超商騎樓附近，交給王和田，並當場向王和田收取1,000 元後交給林淑惠，應可知悉該包裝袋內所裝物品係毒品。②再參以證人王和田於第一審證稱：康文仁拿紙包裝給我後，我有拿1 千元給康文仁，我沒有跟康文仁說這1千元的用途，康文仁亦未說這1千元要做什麼，拿完後我們二人就走了，不用解釋這是什麼錢等語；審酌其等於深夜時段交易時，雙方均可不必再多加交談、詢問，即能瞭解彼此之來意，以一手交錢、一手交貨之方式順利完成本件毒品交易，可佐康文仁前往交易（付）時，已知悉其受託持交之物係海洛因毒品。至於王和田雖證稱康文仁可能不知道他送的東西是毒品，係其臆測之詞，不足為有利於康文仁之認定。

⒉關於陳淑卿部分：原判決於理由貳、一、（一）說明如何認定陳淑卿共同販賣第一級毒品證據及理由。

⒊關於被告葛哲維部分：原判決於理由貳、一、（四）說明如何認定葛哲維與張簡健宏共同販賣第二級毒品甲基安非他命之證據及理由。復對於葛哲維所為略如前揭第三審上訴意旨所載之辯解，如何不足為有利於葛哲維之認定，詳為說明：

①依卷附林淑惠與葛哲維於106 年9 月9 日0 時33分許之通訊監察譯文內容，參酌林淑惠於第一審證稱：因為葛哲維當時常去找張簡健宏，他知道張簡健宏的住處；張簡健宏於另案審理時供證：這次在葛哲維拿毒品之前，林淑惠沒有打電話跟我聯繫各等語，可知林淑惠當時係逕向葛哲維表示其有購買甲基安非他命毒品之需求。

②張簡健宏與林淑惠並無何特殊情誼，當無可能平白以平價或低價讓受毒品予林淑惠，且葛哲維與林淑惠亦非至親好友，交易毒品之過程，又需奔波往返於高雄多處，苟非有利可圖，殊無可能為之。葛哲維既係意圖營利，而基於與販售者即張簡健宏間之販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，出面交付毒品予林淑惠，之後再轉交價金，自應評價為共同販賣。以上所為的事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得的各直接、間接證據，核屬綜合調查所得之證據而為合理之論斷，且所為論斷，與經驗法則、論理法則不悖，即屬事實審法院採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指摘為違法。

（三）刑法上之共同正犯，以有意思聯絡、行為分擔為要件；而關於正犯、幫助犯之區別，係以行為人主觀犯意及客觀犯行作為標準，縱以幫助他人犯罪的意思而參與犯罪，苟所分擔者係犯罪構成要件（以內）之行為，亦為正犯；只有出於幫助他人犯罪的意思，而參與犯罪構成要件「以外」之行為，始為幫助犯。就販賣毒品而言，舉凡接洽交易、討價還價，送交毒品、收取價金等各項作為，皆屬販賣毒品的構成要件以內行為，一旦參與，即屬共同正犯，而非單純幫助犯。毒品危害防制條例第17條第1 項之供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，減免其刑之寬典規定，係為擴大查緝毒品績效所作設計；而同條例第2 項之犯販賣毒品罪之人，於偵查及審判中均自白，可獲減刑寬遇，其立法目的在於鼓勵犯罪人真心悔過，並節約司法資源。此二項之立法目的及構成要件均不相同，此為刑事政策之選擇，屬立法形成自由之範疇，如其目的係為追求正當公益，且所採手段與目的之達成間具合理關聯，即與平等原則無違。原判決於理由欄貳、一、（一）、2.內，業已敘明：陳淑卿與林淑惠，係以分工方式為之，陳淑卿既有接聽購毒者來電，並有交付毒品之行為，主觀上不僅以合同之意思參加犯罪，客觀上亦屬參與構成要件行為之一部，足見陳淑卿與林淑惠就該販賣第一級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，該當販賣毒品的共同正犯。陳淑卿此部分上訴意旨，或重複爭執，或自作主張，均非屬適法之第三審上訴理由。

（四）對於被告有利之證據不採納者，應在判決內說明其理由，雖為刑事訴訟法第310 條第1 項所明定。然所謂對於被告有利之證據，係指該等證據，於判決主旨有影響者而言。又同一證人前後證詞不盡一致，採信其部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱判決理由內未一一指駁並說明其不採納的理由，難逕謂該判決有理由不備之違法。原判決於理由欄貳、一、（三）已說明採認林淑惠於偵查及第一審不利於康文仁之證述，作為認定康文仁犯罪之證據，且已說明康文仁所辯不知所交付之物係毒品之辯詞如何不可採，雖未敘及林淑惠於第一審部分有利於康文仁之證述不採之理由，核屬法院取捨證據之當然結果，尚難推翻原審之認定。另原判決已於理由欄壹、二敘明未引用林淑惠於警詢不利於康文仁之證述為證據。又判決主文若輔以附表表示，該附表即為主文之一部，原判決維持第一審記載於主文及其附表內所論科之罪刑，而於主文欄內記載「上訴駁回」，核無違誤。康文仁此部分上訴意旨，均有誤會，自難執為提起第三審上訴之適法理由。

（五）綜上所述，上訴人康文仁、陳淑卿、阮子軒（被告葛哲維之配偶）上訴意旨，無非持憑己見，就原判決已明白論斷說明之事項重複爭執，並對原審採證認事職權之適法行使，徒以自己之說詞，泛指其違法，難認已符首揭法定之第三審上訴要件，則上訴人康文仁、陳淑卿、阮子軒（被告葛哲維之配偶）之上訴，皆為違背法律上之程式，均予駁回。

四、上訴人陳志銘部分：

（一）按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院；未補提者，毋庸命其補提。其已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之。刑事訴訟法第382 條第1 項、第395 條後段規定甚明。

（二）上訴人陳志銘就所犯違反毒品危害防制條例第4條第1項第1 款共同販賣第一級毒品（處有期徒刑），提起上訴，僅於聲明上訴狀泛稱：不服原審判決，特於法定期間內就原判決提起上訴，上訴理由容後補呈等語。經核，其空言不服，難認已敘述理由，所稱上訴理由容後補陳，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出。依上說明，陳志銘之上訴，並非合法，應予駁回。

五、原審同案被告林淑惠、葉吉祥，於原審判決後，均未上訴，業已先告確定。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條，判決如主文。

最高法院刑事第三庭