最高法院108年度台上字第3137號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第3137號

上訴人

王上仁

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107年10月30日第二審判決（107年度上訴字第1999號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度毒偵字第10997號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、關於施用第一級毒品罪部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴人王上仁有原判決事實欄所記載之施用第一級毒品犯行，事證明確，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判論處上訴人犯施用第一級毒品罪刑，並與不得上訴本院之施用第二級毒品罪部分，定其應執行刑為有期徒刑8 月。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、本件上訴意旨略稱：

（一）警察在逮捕上訴人後並未告知提審法規定之相關權利。

（二）上訴人因通緝遭逮捕到案帶回警局後，並未在身上查獲毒品或違禁物，且非現行犯之情況下，警察僅依上訴人之前科紀錄即強制扣留上訴人，員警陳志遠並以自首、自白可減輕或免除刑度之事，利誘上訴人於體力不濟之狀況下為非任意性之自白，且依上訴人並出於非真摯之同意進行違法採尿，該等違法取得之證據均應無證據能力。原判決未綜合判斷上訴人所處情狀，審酌所為之同意是否出於任意，遽以認定上訴人有施用第一級毒品部分之犯行，認事用法即有違誤。

（三）原審訊問證人陳志遠時，未予上訴人行使交互詰問之機會，有損上訴人之正當防禦權。

三、惟查：

（一）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，如已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。且法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得證據，事實審法院本於合適的推理作用而為判斷，自為法之所許。原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，已敘明認定上訴人於民國106 年10月11日凌晨0 時許，在其住處內以針筒加水稀釋後注射之方式，施用第一級毒品海洛因等犯行之所憑證據及得心證理由。對於上訴人相關辯解如何不足採，並已依據相關證據逐一指駁，所為論斷及說明，俱有相關證據在卷可資佐證。從形式上觀察，並無上訴人所指摘原判決採證違法、證據調查未盡或理由不備等違背法令情形存在。

（二）卷查：本件查獲經過，係警員執行巡邏勤務，發現陳俊廷駕駛重型機車搭載上訴人，形跡可疑，加以攔查，嗣經警查詢電腦資料，發現上訴人係執行中經通緝之受刑人，乃採集其尿液送驗等情，有刑事案件移送書、上訴人警詢調查筆錄及其簽署之勘察採證同意書在卷可稽（見毒偵字第10997號卷第1、3、14 頁）。而原審審判長訊問上訴人對證人陳志遠到庭所證述：106 年10月11日之勘察採證同意書是伊製作的。因那時上訴人被伊等查到是毒品案件通緝，按照辦案慣例會問他是否要採尿，上訴人說OK。伊是在派出所問他要不要採尿，而知道他是毒品通緝是在查獲現場用小電腦查到的。這份同意書是採尿後做的，因為怕上訴人簽了後又反悔，所以大部分都是在確定採尿後才讓他簽名。當時上訴人沒有表示不願意，是其同意才會給他採尿，給他簽同意書。因查獲毒品類的案件會詢問當事人要不要採尿，這是警方的作業流程，因為懷疑施用毒品的人有可能再施用毒品。當天晚上覺得上訴人形跡可疑，攔下後其拿證件出來，經用小電腦查證，發現是毒品通緝犯，就帶回派出所。依實際採尿作業程序，如果真的拒絕採尿，並無辦法強迫犯嫌去廁所採尿。當時上訴人被帶到派出所後到筆錄做完都算配合。因為他是通緝犯有先跟他溝通，印象中他態度就是很配合，過程是平和的等語，有何意見？上訴人亦明確答稱「沒有意見」，並在審判長詢問尚有何證據請求調查時，復答稱：「沒有」，此有相關筆錄可稽（見原審卷第122至125頁）。且參酌諸上訴人於第一審準備程序時，已供稱：不再爭執採尿的合法性，願意承認犯罪，於第一審行簡式審判程序經提示上開勘察採證同意書，上訴人亦稱沒有意見（見第一審訴字卷第74、81頁）；嗣於原審準備程序時，猶表示承認有吸食，但對警察採尿有意見（見原審卷第85頁），而於原審審判期日固稱：「我沒有說不要採尿，我是說為什麼要採尿，警察就說要採尿完才要做筆錄，所以我只好配合警察採尿。」等語。惟上訴人就此，既先在第一審，表示不再爭執採尿的合法性，願意承認犯罪，對勘察採證同意書亦稱沒有意見；而於原審時猶承認有施用毒品，且供稱伊並無拒絕採尿之表示，復對於當時辦理採尿程序之員警所為證述採尿過程表達「沒有意見、不再請求調查其他證據」之旨，迨向本院提起第三審上訴時，始再反覆主張警員採尿過程違法、取得之證物無證據能力云云，顯然非適法的第三審上訴理由。另查，員警於逮捕上訴人時，除告以提審之相關規定外，並交付卷內新北市政府警察局板橋分局執行逮捕、拘禁告知本人有關提審規定之通知書（見毒偵字第10997 號卷第11頁）。上訴意旨㈠、㈡所指各情，係屬單純之事實上爭執，或就與犯罪構成事實無關之枝節再事爭辯，並未具體指摘原判決認事、採證及所為論斷有何違背法律，自非合法上訴第三審理由。至上訴人於事實審均未否認關於其警詢之自白，於本院法律審始就此自白係出於員警以自首、自白得減免刑度等利誘之事實為爭執，亦非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。

（三）審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第47條定有明文。卷查，原審審判長於審判期日已在交互詰問進行程序中，於檢察官行主詰問證人陳志遠後，請上訴人行反詰問，上訴人稱沒有問題，審判長始諭知交互詰問完畢，且於受命法官及審判長依職權訊問證人後，訊問上訴人尚有無問題補充詰問證人，上訴人亦答稱沒有問題，有該審判筆錄在卷可稽（見原審卷第123、124頁審判筆錄）。上訴意旨㈢執此爭執，顯與卷內資料不合，洵非適法上訴第三審之理由。

四、綜上，上訴人上揭上訴及其餘上訴意旨，均係置原判決已明白論斷之事項於不顧，仍執陳詞重為爭執，徒憑己意為不同法律之主張，或就屬原審採證認事職權之適法行使，漫事指摘，均非適法之第三審上訴理由。其此部分上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

貳、關於施用第二級毒品罪部分：

一、上訴人不服原判決，提起第三審上訴，並未聲明一部上訴，應視為全部上訴。上訴人不服原判決，於107 年11月12日提起上訴，並未聲明僅就施用第一級毒品部分提起上訴，應視為其對原判決就施用第二級毒品罪部分亦提起上訴。

二、按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審係撤銷第一審無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴第三審法院，為該條所明定。關於上訴人施用第二級毒品罪部分，原審係以第一審認應與施用第一級毒品罪部分，依想像競合犯從一重之施用第一級毒品罪處斷為不當而撤銷，改判論以數罪，自屬均論處罪刑，核即為刑事訴訟法第376條第1項第1 款所列不得上訴於第三審法院之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人就上開部分猶提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭