最高法院108年度台上字第3493號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第3493號

上訴人

廖本椿

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年7 月11日第二審判決（107 年度上訴字第3587號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署104 年度少連偵字第204 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審經審理結果，認定上訴人甲○○有如原判決事實欄一所載違反毒品危害防制條例各犯行明確，因而維持第一審論處上訴人犯成年人與少年共同販賣第三級毒品（原判決附表〈下稱附表〉一至二）及成年人與少年共同販賣第三級毒品未遂（附表三）共79罪刑（均累犯），暨相關沒收之判決，駁回其在第二審之上訴，係依憑上訴人之自白，證人古○婷（少年幫助犯，年籍資料詳卷）、鄒○朧、吳○軒（以上2 人為少年共犯，年籍資料詳卷）、彭建誠、傅紹明、彭賢鐘、鍾國安、薛福麟、彭國雄、彭○傑（少年，年籍資料詳卷）、胡博鈞、彭世濠、陳宗役、宋鴻奇（以上11人為購毒者）、張世源（警員）等人之證言，及案內相關證據資料而為論斷，已詳敘調查證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由。

三、按毒品危害防制條例第17條第1 項所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之機關或公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。法院非屬偵查犯罪之機關，故不論被告在司法警察（官）調查、檢察官偵查或法院審判中供出毒品來源，事實審法院僅須於言詞辯論終結前，調查被告之供出行為，是否已因此使偵查機關破獲毒品來源，而符合減免其刑之規定，以資審認；倘無從期待偵查機關在法院辯論終結前因而破獲，事實審法院未依聲請或本於職權，就被告所指毒品來源自行追查其他正犯或共犯，仍不能即指有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決業已說明：上訴人於第一審時供出其本案販賣第三級毒品之來源為「范逸弘」（見第一審卷㈡第37頁正面），第一審嗣將相關資料函送檢方偵辦，惟上訴人於臺灣新竹地方檢察署（下稱新竹地檢署）檢察官偵查程序中又指認販毒者為「范駿為」，並非范逸弘，該署乃將范逸弘以他案簽結，將范駿為簽分偵案（見原審卷第82頁），上訴人與范駿為於檢察官偵查中當面對質後，復改稱販毒者係另一綽號「俊哥」之人，檢察官爰對范駿為為不起訴處分（新竹地檢署108年度偵緝字第138號）（見原審卷第130 頁）等旨（見原判決理由欄三之㈨），參諸上開不起訴處分書之所載（見原審卷第132至134頁），上訴人所指之毒品來源即范駿為亦否認販賣毒品給上訴人，而上訴人向法院提供其手機號碼，送請法務部調查局還原手機通聯紀錄結果，因該手機僅有1 次與范駿為的通話紀錄，無法據為認定范駿為為上訴人之毒品來源之證據等情，衡諸販賣第三級毒品係屬重罪案件，販賣者若供出上手將有減刑之利益，則其證詞之可信度更需其他證據補強，該案既無因上訴人之供出而查獲范駿為販賣毒品之其他補強證據，原審以本件無從期待偵查機關在法院辯論終結前因而破獲，不待該案依職權送再議之結果，認本案並無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用，所為論斷，並無不合。上訴意旨執此，指摘原判決有應於審判期日調查證據而未予調查之違法，並非適法上訴第三審之理由。

四、刑法第59條所規定酌減其刑，必其犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情，認為即使予以宣告法定或減刑後之最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。又是否援引上揭規定酌量減輕其刑，係事實審法院得依職權裁量之事項，倘其所為之裁量並無明顯違背法令之情形，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決已敘明：上訴人販賣第三級毒品之對象11人，次數達79次（含販賣未遂1 次），不僅助長毒品氾濫，對於國人身心健康及社會治安之危害甚巨，兼以與少年共同實行犯罪，客觀上甚難引起一般人之同情，亦未見上訴人有何特殊之原因或環境而犯罪，實難認其有何顯可憫恕之情狀，在客觀上並無足以引起一般人同情之處，是上訴人所為各犯行，並無適用刑法第59條規定減輕其刑之餘地等旨。經核於法尚無違誤，亦無濫用裁量權之情形。上訴意旨以原判決未斟酌其犯罪對國民健康及社會秩序之危害輕微，獲利不豐，且其家庭背景、年紀尚輕及思慮欠周，倘將來執行刑時間過長難以回歸社會等語，認原判決未依刑法第59條減輕其刑，有違罪刑相當原則，係就原審量刑裁量權之適法行使，任意指摘，難謂已符合法定之第三審上訴要件。

五、本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。又原判決衡酌上訴人犯罪情狀，已載敘如何有依累犯規定加重其刑之理由，經核無司法院釋字第775 號解釋意旨所示牴觸比例原則、罪刑不相當之情形存在，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭