最高法院108年度台上字第3635號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第3635號

上訴人

陸冠儒

選任辯護人

陳垚祥律師

上訴人

張明樹

選任辯護人

許志嘉律師

上訴人

王魯翰

上列上訴人等因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，不服臺灣高等法院中華民國107年11月27日第二審判決（107年度上訴字第1249號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署105 年度偵字第11717號、106年度偵緝字第829 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回部分（即原判決關於丙○○、乙○○部分）：

一、本件原判決認定上訴人丙○○、乙○○有其事實欄一所載與陳式金（業經原審判決免訴確定）共同連續意圖營利使大陸地區人民余巧芳非法進入臺灣地區之犯行，因而維持第一審論處丙○○、乙○○共同連續圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區各罪刑（均適用中華民國九十六年罪犯減刑條例之相關規定減其刑期二分之一），而駁回丙○○、乙○○在第二審之上訴，固非無見。

二、惟查：

㈠、有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第310 條第2 款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據或辯解，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。原判決採用乙○○於民國105 年3月3日內政部移民署（下稱移民署）詢問時所供稱：陳式金拿1張教戰手冊要我背誦，94年8 月7日面談時能明確指出陸○○（即丙○○）的名字，是因為教戰手冊裡有寫到；處理結婚公證書等證件文書則是由「小陸」（指丙○○）處理等語，作為丙○○、乙○○犯罪之證據（見原判決第11頁第11至14行、第14頁第24至26行）。惟卷查丙○○於原審辯稱：乙○○於105年3 月3日移民署詢問時，在指認編號7 之照片時，負責詢問之人員在旁小聲稱「小陸」，其係受詢問人員之誘導，始指認丙○○之照片，故乙○○於警詢時之陳述應無證據能力等語，並提出錄音光碟內容之譯文為證，復聲請勘驗前開移民署詢問錄音光碟內容（見原審卷第100、221、230、242至244、360頁），原審對丙○○前開有利之辯解，未予採納，惟並未說明何以不予採納之理由，原判決僅於理由內對於丙○○聲請勘驗前開移民署詢問光碟內容部分，泛謂：審酌本案事證已臻明瞭，認均無調查必要云云（見原判決第24頁第15至20行），未就丙○○前開辯解指駁，亦未詳加剖析敘明乙○○於105年3 月3日移民署詢問時之陳述何以具有證據能力，遽採上開陳述為丙○○、乙○○犯罪之證據，依上述說明，難謂無判決理由不備之違法。

㈡、刑事訴訟法第156條第1項規定：「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。」已明定自白之具有證據能力者，須非出於強暴等不正之方法為前提，即其證據能力之限制，應以其是否出於「任意性」為其要件。惟即令自白係屬任意，仍不乏出自虛偽者，是被告之自白須與事實相符者，始有證據能力之可言。又同條第3 項規定：「被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。」以防免審判者遭受不正方法取得之自白之影響，而有先入為主之偏見，故檢察官應負舉證責任。卷查乙○○於原審辯稱：因移民署人員對其表示本案已逾10年之追訴期，要其承認，認一認沒有差等語，並據以主張其於警詢及偵查中之自白係出於詐欺，且與事實不符，而無證據能力（見原審卷第221 頁）。原判決於理由內認為乙○○主張其供述與事實不符一節，實屬證明力之問題，而與證據能力之評價無涉（見原判決第8 頁第12至13行），疏未審酌刑事訴訟法第156條第1項關於自白證據能力所定「與事實相符」之要件，其法律見解，已有商榷餘地。而乙○○既於原審抗辯其自白係出於詐欺，則原審如欲採用其自白作為認定犯罪事實之證據，依前開說明，應先於其他事證而為調查，並命提出該自白之檢察官就自白之出於自由意志指出證明方法，乃原審竟未再進一步調查，並命檢察官舉證證明，亦未於理由內說明乙○○之自白如何符合刑事訴訟法第156條第1項規定而具有證據能力，遽採其自白為判決基礎，自有調查證據未盡及違反證據法則之違法。

㈢、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於丙○○、乙○○部分有撤銷發回更審之原因。

貳、駁回上訴部分（即原判決關於甲○○部分）：

一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決綜合全案證據資料，認定上訴人甲○○有其事實欄二所載與陳式金共同連續意圖營利使大陸地區人民蘭秀釵非法進入臺灣地區未遂之犯行，因而維持第一審依修正前刑法連續犯之規定，論處甲○○共同連續圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪刑（適用中華民國九十六年罪犯減刑條例之相關規定減其刑期二分之一），而駁回甲○○在第二審之上訴，已詳敘其認定犯罪事實所憑證據及認定之理由。

三、甲○○上訴意旨略以：㈠依卷附大陸地區人民入出臺灣地區申請書，顯示甲○○於94年5 月18日、94年9月21日、95年3月16日共3 次檢具相關資料向內政部警政署入出境管理局（現改制為內政部移民署，下稱境管局）申請蘭秀釵之入境許可，申請原因均為前來臺灣地區團聚，其中第2、3次申請之緣由，均係前次未通過面談，因而未獲主管機關許可入境，惟面談未通過者，申請人既係以同一原因、事實再次申請為補救，並無次數限制，則再次申請之行為，顯可視為數個舉動為達同一目的之接續實行，而為包括之一行為，自應論以接續犯。原審未論以接續犯，顯有違誤。㈡甲○○於95年 3月16日第3 次向境管局申請蘭秀釵之入境許可後，並未依約前往面談，顯係因己意中止或防止結果發生之中止犯，原審未論以中止犯，亦有不當云云。

四、惟查：

㈠、所謂接續犯，係指基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間及空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價較為合理，於此情形，始得依接續犯關係論以包括一罪。依原判決之認定，甲○○先後意圖營利使同一大陸地區人民蘭秀釵非法進入臺灣地區，但其犯罪時間分別為94年5月18日、94年9月21日及95年3 月16日，前後三次犯罪時間均相隔數月，時間既無密接，且其各次犯行均可獨立成罪，並不因大陸地區人民同一，而影響原判決對於其所犯罪數之認定。甲○○上訴意旨謂其先後三次均係向境管局申請蘭秀釵之入境許可，應論以接續犯一罪云云，而指摘原判決就此等犯行論以連續犯為不當，依上述說明，顯屬誤解，要非適法之第三審上訴理由。

㈡、刑法第27條第1 項規定：「已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生者，減輕或免除其刑。結果之不發生，非防止行為所致，而行為人已盡力為防止行為者，亦同。」該項前段即為中止未遂（中止犯）之規定，後段則為準中止未遂（準中止犯）之規定。所謂「因己意」，須出於行為人主動或自願之意思，倘行為人主觀上認其縱能繼續實行犯罪行為，亦不願繼續為之，即屬主動或自願。至於該項後段所稱「已盡力為防止行為」，乃指行為人因衷心悛悔，已誠摯努力，積極盡其防止犯罪結果之能事，而實行有效防止結果發生之相當性行為而言。原判決已依憑甲○○之自白，並綜合卷內相關證據資料，於其事實欄二認定甲○○與陳式金均知悉大陸地區女子蘭秀釵擬以假結婚方式非法進入臺灣地區，共同基於意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區之概括犯意聯絡，由甲○○前往大陸地區，與蘭秀釵辦理虛偽結婚手續，再先後於94年5月18日、94年9月21日、95年3 月16日檢具大陸地區人民入出臺灣地區申請書、保證書等文件，以大陸地區配偶來臺團聚為由，連續向境管局申請蘭秀釵之入境許可，嗣經境管局承辦公務員為實質審查後，3 度駁回申請，均不准許入境，蘭秀釵始未進入臺灣地區而未遂等情，因而論甲○○以連續圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪，並依94年2月2日修正公布前刑法第26條前段規定減輕其刑，其此部分論斷，於法尚屬無違。至上訴意旨所執甲○○於95年3 月16日向境管局申請蘭秀釵之入境許可後，並未依約前往面談一節，既未實行有效防止結果之相當性行為，即無已盡力為防止行為可言，亦不能據以推認甲○○因己意主動中止犯罪，自無刑法第27條第1 項中止犯或準中止犯規定之適用。甲○○上訴意旨謂原審未論以中止犯為不當云云，而據以指摘原判決違法，依上述說明，亦非合法之第三審上訴理由。

㈢、綜上，甲○○上訴意旨均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段、第397條、第401條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭