最高法院108年度台上字第3657號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第3657號

上訴人

盧德坤

選任辯護人

魏雯祈律師

上訴人

張保義

選任辯護人

林銘龍律師

上訴人

古博升

選任辯護人

張振興律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年2月13日第二審判決（107年度上訴字第3283號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第5723，14179號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、原判決撤銷第一審關於上訴人古博升部分之科刑判決，改判依想像競合犯關係從一重仍論處古博升共同犯運輸第三級毒品罪刑；並維持第一審依想像競合犯關係從一重論處上訴人盧德坤、張保義共同犯運輸第三級毒品，累犯罪刑之判決，駁回其第二審上訴。

二、上訴意旨：

㈠盧德坤略以：1.原判決有關認定古博升得依刑法第59條規定酌減其刑之理由，與認定盧德坤不得依同條酌減其刑之理由，採取不同標準而為相反之評價，顯然矛盾，因有無刑法第59條之適用應以犯罪時之情狀是否顯可憫恕為斷，不因被告是否偵審自白而改變其已存在之犯罪情狀。2.檢察官聲請羈押時並無確切證據懷疑張保義為共犯，惟盧德坤於警詢時先坦承犯行，張保義於幾小時後之偵查中突然自白，可合理推測係盧德坤供出因而破獲張保義，原審認不得適用毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑，亦有適用法則不當之違法云云。

㈡張保義略以：張保義已自白犯行，惟其本案僅係陪同，未有直接聯繫情事，且從無毒品前科，本案經查獲毒品未達5 公斤，相當輕微，而家中尚有年邁父母及幼子待養，其情可憫，應有刑法第59條減刑規定之適用，此與毒品危害防制條例第17條第2 項規定係屬各別獨立之要件，原審拒絕適用刑法第59條規定顯有違法云云。

㈢古博升略以：1.共犯兩者之自白不能相互補強，原判決認定古博升為共犯，除古博升於原審自陳外，餘僅援引共犯盧德坤、張保義對古博升不利之供詞，並無補強證據，自有違法。2.盧德坤、張保義於原審證述內容，似指古博升對毒品運輸走私來臺事先不知情，則對古博升是否知情或參與本案犯行之證據，原審有調查未盡、理由不備之違法。3.古博升尚未著手於販賣犯行，原審認定為販賣未遂，並無事證證明，洵有違法。且對古博升量處有期徒刑4 年，與其他被告相較有失量刑比例云云。

三、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

四、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。而所謂補強證據，係指除該供述本身外，其他足以佐證該供述確具有相當程度真實性的證據而言，所補強者，不以全部事實為必要，祇須因補強證據與該供述相互印證，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。原判決綜合全辯論意旨及調查證據所得，依憑盧德坤、張保義之自白及古博升坦承當日前往取貨欲行販賣愷他命之部分自白、相關書證及扣案如其附表編號1、3至6、8所示之物證，依法認定上訴人等有其事實所載之運輸第三級毒品等犯行，已說明所憑之證據與認定之理由。就古博升否認犯罪，辯稱：伊不知盧德坤與張保義去馬來西亞談論走私毒品，盧德坤僅於被查獲前一日詢問伊是否有辦法銷售毒品，伊為同意並去取貨云云，認不足採信，於理由內予以指駁、說明。並詳加敘明：古博升於原審訊問時已坦承知悉本案之愷他命將從馬來西亞運輸來臺，其負責銷售之事實，盧德坤、張保義復分別證述渠回臺後已告知古博升「阿T」有意將愷他命運來臺灣販賣，至民國107年2 月間渠3人決定要輸入愷他命，盧德坤並於同月28日在凱悅KTV接獲「阿T」將於3月1日叫人帶5公斤愷他命來臺等詞，原審採信以上證據，而不採張保義嗣後於原審翻異之詞，因認古博升就本件運輸第三級毒品等犯行，與盧德坤、張保義有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯，已說明定其取捨而為事實判斷之理由，所為論斷，核未違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證認事之適法職權行使，不容任意指為違法。原判決係以上訴人等之供述與卷內書物證等補強證據相互利用，使犯罪事實獲得確信，要非僅憑各該共犯證人之單一證言，或上開之部分自白，即為其不利之認定，亦難認有何未依採證法則或理由不備之違法情事。

五、毒品危害防制條例第17條第1 項所稱供出毒品來源因而查獲，係指被告供出毒品來源之具體事證，使有偵查或調查犯罪職權之公務員知悉而發動偵查或調查，並因而查獲而言。是倘有偵查（或調查）犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，即與上開規定不符，無其適用之餘地。原判決因此說明：張保義係於107 年3月1日為警當場查獲、拘提到案，且經警扣押其母親名下之車輛，並於翌（2） 日解送至臺灣桃園地方檢察署後，經檢察官諭知交保，依內政部警政署航空警察局之解送人犯報告書及檢察官之羈押聲請書記載內容，均認張保義為運輸第三級毒品之共同正犯，尚難認張保義係因盧德坤之供述而查獲等旨（見原判決第10頁至第11頁），亦即張保義係遭警方當場查獲，已有確切之證據合理懷疑為共犯，盧德坤嗣後縱使供述張保義亦參與犯行，原判決認無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑之餘地，即無違法可言。

六、刑法第59條於94年2月2日之修正理由，即為防止酌減其刑之濫用，而嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則，是以此之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告「法定最低度刑」猶嫌過重者，始有其適用，而濟法定刑之窮，以符罪刑相當原則。亦即必須配合法定最低度刑觀察其刑罰責任是否相當，不得僅以刑法第57條所列之犯罪情狀即據為酌量減輕之理由。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。而是否適用刑法第59條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項，苟其所為之裁量符合法律規定之要件，而無濫用裁量權之情形，自不得任意指為違法。原判決因此說明盧德坤、張保義為主導、策劃之人，且本件運輸之毒品愷他命驗前總毛重高達5019.06 公克，數量非微，再本案係因檢查人員細加查察，復經檢警查獲方未使毒品流入市面，加諸已審酌一切情狀為量刑之事由，其2 人又有減刑之法定事由，故無情輕法重而得依刑法第59條酌減其刑之情況等旨（見原判決第14頁），尚無違法可指。且盧德坤與古博升之犯罪分工不同，原判決各為不同之罪責評價（見原判決第13頁至第14頁），亦無理由矛盾或量刑失衡之違法。

七、意圖營利而販入毒品未及賣出之行為，從行為階段理論立場，即為販賣罪之著手，應依販賣毒品未遂罪論處。原判決認定古博升除共同私運、運輸第三級毒品入境外，尚有營利販賣該毒品之犯意，且已著手實行而未遂，核係事實審採證認事之合法職權行使，要無古博升上訴意旨指稱之違法。

八、綜上，上訴意旨或置原判決已明白論斷之事項於不顧，猶執陳詞，仍為單純事實爭議，或就屬原審採證、認事職權之適法行使，任憑主觀而為指摘，並非上訴第三審之合法理由。應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭