最高法院108年度台上字第3676號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第3676號

上訴人

盧靖宇

選任辯護人

舒建中律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年4 月10日第二審判決（107 年度上訴字第3707號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署107 年度偵字第17594 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴人盧靖宇有原判決事實欄所記載之犯行，事證明確，因而撤銷第一審關於上訴人不當之科刑判決，改判論處共同運輸第二級毒品罪刑，並諭知相關之沒收銷燬。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、上訴意旨略以：上訴人原無購買本件毒品之犯意，係因蘇勝和與調查局人員串謀之而教唆陷害，方前往屏東、高雄購買毒品，並於返回新北市汐止之際即為調查局人員查獲，當時車上有4 人，然僅移送上訴人及妻子林采潔，蘇勝和則未隨案移送或函送。原審僅依調查局人員王齡萱之證述即變更起訴事實而認上訴人與蘇勝和為共犯，惟蘇勝和未經起訴亦未經調查，原審遽此認定係共同正犯關係，且非陷害教唆，其對於有利上訴人之證據如何不採之理由復未予說明，自屬採證違法。又原審既認定未經起訴之蘇勝和涉及本案，其未於原判決記載發回偵查之旨，亦有不備理由之違法。另原審未依職權傳喚蘇勝和到案說明相關案情，並有應調查之證據未予調查之違法。而本案既屬創造犯意型之誘捕偵查教唆陷害，所得之證據資料不具證據能力，原判決採證亦違背證據法則。

三、惟查：

（一）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，於判決理由一、已敘明：參酌證人即承辦之調查官王齡萱所稱本案查獲主要係透過通訊監察，並未與蘇勝和、朱敏慧有何協議，誘使上訴人為本案犯行，而本案主要偵查之對象為上訴人及林采潔，未移送蘇勝和及朱敏慧之原因，係調查後認證據不足等證詞；再佐以本案所進行包括監聽、錄音、現譯快報等相關之通訊監察方法，已足以研判上訴人之動向，且本案經法務部調查局新北市調查處（下稱新北市調處）於民國107年6月10日移送臺灣新北地方檢察署之解送人犯報告書及刑事案件移送書，已將蘇勝和、朱敏慧可能涉嫌之事實載明，未有隱匿蘇勝和及朱敏慧之情，並經依林采潔所述購買毒品之情，向印水涵汽車旅館查詢結果，亦與證人林采潔所述不符，足證王齡萱所述經調查後，因事證不足而未移送蘇勝和及朱敏慧等語，與上開查案經過相符。況犯罪偵查主體為檢察官，在新北市調處將案件移送檢察官偵查後，檢察官仍可綜合全部事證，判斷參與本案之人、參與類型及程度再為後續起訴、不起訴處分。本案新北市調處先將上訴人解送地檢署後，事實上亦有後續調查作為，而從檢察官移送併辦之卷宗及向新北市調處調取相關資料，其內包含林采潔、蘇勝和、朱敏慧之調查筆錄、臺灣新北地方法院核發之通訊監察書、印水涵汽車旅館帳單明細表等，並無故意隱匿、包庇蘇勝和、朱敏慧涉案情節，或與之設局陷害上訴人等情事。至於蘇勝和及朱敏慧是否參與本案，雖新北市調處認證據不足而未列為犯罪嫌疑人，然卷證既已移送檢察官，檢察官仍可本於偵查結果認定之。本案非屬陷害教唆，上訴人主張本案為陷害教唆與事實不符，且經審酌相關證據資料各情況，以之作為證據應屬適當而均有證據能力之旨（見原判決第2至5頁）。已詳敘認本件並非陷害教唆，相關證據並有證據能力及何以未移送或函送蘇勝和之理由，且檢察官為犯罪偵查主體，其可綜合全部事證，以研判後續偵查作為，復對於上訴人在原審所為如第三審上訴意旨之上開辯解如何不足採，並已依據相關證據逐一指駁，所為論斷及說明，俱有相關證據在卷可資佐證，並無上訴人所指摘採證違背證據法則，或理由不備等違法情形存在。

（二）按科刑之判決，固得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，惟此種情形，須以檢察官引用法條不當，始有變更起訴所引法條可言。因刑事訴訟法第300 條所謂變更法條，係指罪名之變更而言。共同正犯與幫助犯，僅係犯罪型態與得否減刑有所差異，適用之基本法條及所犯罪名並無不同，其行為態樣固有共同正犯、單獨犯之分，然尚無變更檢察官起訴法條之必要。是若檢察官起訴意旨並未認定有共犯，而認為單獨犯，既未變更其起訴所引應適用之法條，原判決改認為有共同正犯，僅需直接引用刑法第28條為已足，原無變更起訴法條之問題。原判決於理由二、㈤已說明：依上訴人及林采潔於初詢時即指述係蘇勝和與上游毒販約好交易價格等語；再參以朱敏慧所為與上開所述交易地點、人物相符之證詞，足認蘇勝和與上訴人共犯本案，其二人有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯等旨（見原判決第8 頁）。經核係本諸上開說明，據其事實審合理推論之適法職權行使，並綜據卷內各項證據，敘明認定上訴人有本件前揭共同正犯之犯罪事實，且非陷害教唆之得心證理由，於法自屬適洽，其未再依職權傳訊蘇勝和，亦無上訴意旨所指判決不備理由，或證據調查未盡之違法。

四、綜上，上訴意旨係就原判決已說明論述之事項，徒憑己意對於事實審法院取捨證據之論斷，妄為不同之法律評價，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭