最高法院108年度台上字第3697號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第3697號

上訴人

趙斌豪

選任辯護人

陳宏銘律師

上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國108年5月28日第二審判決（108年度金上訴字第490號，起訴案號：臺灣雲林地方檢察署107 年度偵字第6542號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

原判決認定：上訴人趙斌豪基於意圖為自己不法所有之3 人以上共同冒用公務員名義詐欺取財犯意聯絡，於民國107 年10月初參加綽號「安」、「跛豪」等成年男子所合組具牟利性且有結構性之詐欺犯罪組織集團，由集團不詳成員於同月2日、5日假稱「陳治平」警官、「張清雲」檢察官致電被害人潘○真誆以：涉案需接受調查並報告自身帳戶資料，且要求存入款項之帳戶須設特定之提款卡密碼後，將存摺、提款卡裝入信封，放置雲林縣古坑鄉東和村宮前路與永和路口交通錐下方云云。致被害人陷於錯誤，當天（5日）電匯新臺幣（下同）50 萬元至其中國信託銀行帳戶，餘依指示辦妥。翌日上午，上訴人依集團聯絡，搭乘「安」所駕車輛至上述定點拿取存摺及提款卡，並於11時許，前往古坑鄉農會東和辦事處自動櫃員機提領6 萬元得手轉交「安」男，復接續提領5 萬9000元得手後，因行跡可疑遭警查獲等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人以共同犯刑法第339條之4 第1項第1、2 款之罪，處有期徒刑1年2月，緩刑2年。應於刑之執行前令入勞動場所強制工作3年，並為沒收之宣告。固非無見。

惟查：

（一）行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339條之4第1項第2款之3 人以上共同詐欺取財罪，依刑法第55條前段規定，從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作。本院刑事大法庭已就該案件之法律爭議，作出統一法律見解，並說明：修正前組織犯罪防制條例，對發起、主持、操縱、指揮或參與集團性、常習性及脅迫性或暴力性犯罪組織者，應於刑後強制工作之規定，經司法院釋字第528 號解釋尚不違憲；嗣該條例第2條第1項所稱之犯罪組織，經二次修正，已排除原有之「常習性」要件，另將實施詐欺手段之具有持續性或牟利性之有結構性組織，納入本條例適用範圍，並對參與犯罪組織之行為人，於第3條第1項後段但書規定「參與情節輕微者，得減輕或免除其刑」。惟同條第3 項仍規定「應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3 年」，而未依個案情節，區分行為人是否具有反社會的危險性及受教化矯治的必要性，一律宣付刑前強制工作3 年。然則，衡諸該條例所規定之強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之處置，修正後該條例既已排除常習性要件，從而，本於法律合憲性解釋原則，依司法院釋字第471 號關於行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，及比例原則等與解釋意旨不相衝突之解釋方法，為目的性限縮，對犯該條例第3條第1項之參與犯罪組織罪者，視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依該條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作等旨。

原判決以上訴人所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯罪組織罪，及刑法第339條之4第1項第1、2款3人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，從一重論以加重詐欺取財罪，並諭知應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作3 年。然原審並未及就上訴人參與犯罪組織，依其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，審酌有無預防矯治其社會危險性之必要，並是否符合比例原則等情，而認法院對是否宣告強制工作並無裁量權，予以宣告強制工作，即難謂允當。

（二）洗錢防制法第2 條規定：「本法所稱洗錢，指下列行為：

一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。」同法第3 條則列舉「特定犯罪」。從而同法第14條第1 項所規範之一般洗錢罪，以有第3 條所列之前置特定犯罪作為聯結，始能成立。然洗錢犯罪之偵辦在具體個案中經常祇見可疑金流，未必瞭解可疑金流所由來之犯罪行為，倘所有之洗錢犯罪皆須可疑金流所由來之犯罪行為已經判決有罪確定，始得進一步偵辦處罰，則對於欠缺積極事證足以認定確有前置犯罪，卻已明顯違反洗錢防制規定之可疑金流，即無法處理。故同法第15條第1 項規定：「收受、持有或使用之財物或財產上利益，有下列情形之一，而無合理來源且與收入顯不相當者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金：一、冒名或以假名向金融機構申請開立帳戶。二、以不正方法取得他人向金融機構申請開立之帳戶。三、規避第 7條至第10條所定洗錢防制程序。」為特殊洗錢罪，其成立不以查有前置犯罪之情形為要件，但必須其收受、持有或使用之財物或財產上利益，無合理來源並與收入顯不相當，且其財物或財產上利益之取得必須符合上開列舉之3 種類型者為限。易言之，第15條之特殊洗錢罪，係在無法證明前置犯罪之特定不法所得，而未能依第14條之一般洗錢罪論處時，始予適用。倘能證明人頭帳戶內之資金係前置之特定犯罪所得，即應逕以一般洗錢罪論處，自無適用特殊洗錢罪之餘地。倘行為人意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，而將特定犯罪所得直接消費處分，甚或交予其他共同正犯予以隱匿，而由共同正犯以虛假交易外觀掩飾不法金流移動，即難認僅單純犯罪後處分贓物之行為，應仍構成洗錢防制法第 2條第1或2款之洗錢行為。

原判決以公訴意旨雖認上訴人並涉犯洗錢防制法第15條第1項第2款特殊洗錢罪云云，然倘金流來源明確連結特定犯罪，因該等財產來源並非不明，則難謂該當此罪之客觀構成要件，上訴人提領被害人中國信託銀行帳戶內受騙款項，行為本質為詐欺取財犯行之一部環節，該等款項源於上訴人之詐欺犯行，並非上訴人及其同夥為隱匿金流規避洗錢防制，另透過非幫助犯之人頭帳戶行事以製造金流斷點，是尚難認上訴人觸犯洗錢防制法第15條第1 項第2款特殊洗錢罪，而為不另諭知無罪之說明（原判決第3頁）。

然原判決既認上訴人取得之資金，係特定犯罪所得，則是否構成一般洗錢罪，即應釐清，原判決未予查究說明，亦有疏失。

以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而原判決上開違誤影響事實確定及應否宣告刑前強制工作，本院無從自為判決，應認原判決有撤銷發回之原因。原判決說明不另為無罪之諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭