最高法院108年度台上字第3937號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第3937號

上訴人

臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官鍾忠孝

上訴人

即被告

何祥生

選任辯護人

林夙慧律師

　　　　　　陳宏哲律師

上列上訴人等因被告加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國108 年9 月18日第二審判決（108 年度金上訴字第9 號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107 年度偵字第19711 號，108 年度偵字第2175、2371號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決認定上訴人即被告（下稱被告）何祥生有如其事實欄所載於民國107 年8 月1 日受曾元永（另案通緝）之邀加入由曾元永等成年人所組成具有持續性、牟利性及有結構性之詐欺集團犯罪組織，並共同參與如其事實欄一之㈠（即其附表一編號7 至15）所示接續對被害人張簡金美為加重詐欺取財共9 次犯行（評價為一行為），及如其事實欄一之㈡（即其附表一編號16）所示對被害人胡王立耑加重詐欺取財1 次之犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，並就其參與犯罪組織犯行部分與其事實欄一之㈠（即其附表編號7 至15）所示自107 年8 月1 日起至同年10月22日止所為接續9 次對張簡金美加重詐欺取財犯行部分，改判仍依想像競合犯關係從一重論被告以三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，處有期徒刑3 年2 月，並諭知相關之沒收及追徵，另就其事實欄一之㈡（即同上附表一編號16）部分，則改判論被告以三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，處有期徒刑2 年 2月，並諭知相關之沒收及追徵，並就被告所犯上述2 罪所處有期徒刑部分，合併定其應執行刑為有期徒刑3 年8 月，復以不能證明被告上開2 犯行另觸犯起訴意旨所指洗錢罪，而就各該部分說明不另為無罪之諭知，固非無見。

二、惟查：

㈠、本件原判決認定被告於107 年8 月1 日，應曾元永之邀，參與由曾元永等成員所發起、主持、操縱及指揮之詐欺犯罪集團，擔任俗稱「車手」之角色，負責收取被害人交付之受騙款項，或提領被害人遭詐欺犯罪集團詐騙而匯入金融帳戶款項之工作，認其此部分所為係犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織罪；並認被告在參與該詐欺犯罪集團後，於原判決附表一編號7 至15所示時地接續9 次依曾元永之指示，前往拿取或提領被害人因受騙而交付現款或匯至指定帳戶等行為（原判決就被告此9 次行為評價為接續犯 1罪），係另觸犯刑法第339 條之4 第1 項第1 款、第2 款之加重詐欺取財罪，其所犯上開2 罪成立想像競合犯關係，而依刑法第55條規定從一重之加重詐欺取財罪處斷。惟：⑴原判決就被告所犯上開2 罪，依想像競合犯關係從較重之加重詐欺取財罪處斷時，雖基於所謂「法律應統一整體適用」之原則，以組織犯罪防制條例第3 條第3 項所規定之保安處分（即強制工作）為刑法有關保安處分之特別規定，認其適用範圍以所宣告之罪名為組織犯罪防制條例第3 條第1 項所規定之發起、主持、操縱、指揮或參與犯罪組織之罪為限，苟所宣告之罪名並非上開各罪之罪名，縱所犯與之具有想像競合犯關係之他罪，係屬上開各罪，亦無適用上開條例第3 條第3 項之規定宣付保安處分之餘地。並謂本件被告所犯前揭2 罪，係依想像競合犯關係從一重論以刑法第339 條之4 第1 項第1 款、第2 款之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，而非依組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪處斷，且想像競合犯之數罪依刑法第55條規定從一重處斷時，關於輕罪之從刑、保安處分及其他附屬效果能否一併適用，法律並未明確規定，如遽行適用輕罪關於剝奪人身自由之保安處分（如強制工作），非無違背罪刑法定主義之疑慮云云，因認本件不適用同條例第3 條第3 項之規定對被告諭知強制工作云云（見原判決第10頁第10列至第11頁第13列）。然數罪成立想像競合犯關係而從一重處斷時，其中輕罪關於沒收、保安處分及其他相關法律效果，並未被重罪之主刑所吸收，於處斷時仍應一併適用。原判決既認定被告就其事實欄一之㈠所載接續9 次對被害人張簡金美犯加重詐欺取財1 罪，及其本件所為參與犯罪組織犯行部分，係以一行為而觸犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339 條之4 第1 項第1 款、第2 款之加重詐欺取財罪，則其依刑法第55條想像競合犯關係從較重之加重詐欺取財罪之刑處斷時，其中輕罪即參與犯罪組織罪刑罰以外之法律效果即該條例第3 條第3 項關於刑前強制工作之規定，並未被重罪即加重詐欺取財罪之主刑所吸收，於依上開重罪之刑處斷時，上述刑前強制工作之規定，仍應一併適用。⑵又修正前組織犯罪防制條例，對發起、主持、操縱、指揮或參與集團性、常習性及脅迫性或暴力性犯罪組織者，應於刑後強制工作之規定，經司法院釋字第528 號解釋尚不違憲；嗣該條例第2 條第1 項所稱之犯罪組織，經二次修正，已排除原有之「常習性」要件，另將實施詐欺手段之具有持續性或牟利性之有結構性組織，納入本條例適用範圍，並對參與犯罪組織之行為人，於同條例第3條第1項後段但書規定「參與情節輕微者，得減輕或免除其刑」。惟同條第3 項仍規定「應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年」，而未依個案情節，區分行為人是否具有反社會的危險性及受教化矯治的必要性，一律宣付刑前強制工作3 年。惟衡諸該條例第3 條第3 項所規定之強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之處置，修正後該條例既已排除常習性要件，從而，本於法律合憲性解釋原則，依司法院釋字第471 號解釋關於行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，及比例原則等與解釋意旨不相衝突之解釋方法，為目的性限縮，對犯該條例第3 條第1 項之參與犯罪組織罪者，視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依該條例第3 條第3 項規定，一併宣告刑前強制工作。則法院於適用上開刑前強制工作規定前，應就強制工作之規範目的，審酌個案具體情節，及被告主觀惡性與犯罪習性等各項相關因素，在被告有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則情況下，依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，對被告宣付刑前強制工作，始符合該規定之立法本旨。原審未及調查與說明本件被告究竟有無預防矯治其社會危險性之必要存在，以及若依上述規定對被告宣付刑前強制工作，是否符合比例原則（即所採措施與強制工作規範目的是否相當暨對被告是否過苛等），僅基於其前述所謂「法律應統一整體適用」之原則，及有違「罪刑法定原則」之疑慮，遽謂本件並無適用前揭條例第3 條第3 項規定對被告諭知強制工作之餘地云云，核與本院上開見解未盡相符，依上述說明，難謂無應於審判期日調查之證據未予調查及理由欠備之違法。

㈡、洗錢防制法業於105 年12月28日修正公布，並於106 年6 月28日生效施行（下或稱新法），本次修法參酌國際防制洗錢金融行動工作組織（Financial Action Task Force ，下稱FATF）40項建議之第3 項建議，並參採聯合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約，及聯合國打擊跨國有組織犯罪公約之洗錢行為定義，將洗錢行為之處置、分層化及整合等各階段，全部納為洗錢行為，完整規範洗錢之所有行為模式。不惟就洗錢行為之定義（第2 條）、前置犯罪之門檻（第 3條）、特定犯罪所得之定義（第4 條），皆有修正，抑且因應洗錢行為定義之修正，將修正前同法第11條第1 項、第 2項區分為自己或為他人洗錢罪，而有不同法定刑度，合併移列至第14條第1 項，亦不再區分為不同罪責，同處7 年以下有期徒刑，併科新臺幣500 萬元以下罰金，以求與國際規範接軌，澈底打擊洗錢犯罪。從而新法第14條第1 項之一般洗錢罪，只須有同法第2 條各款所示洗錢行為之一，而以第 3條規定之特定犯罪作為聯結為已足。申言之，洗錢之定義，在新法施行後，與修正前規定未盡相同，因此是否為洗錢行為，自應就犯罪全部過程加以觀察，以行為人主觀上具有掩飾或隱匿其特定犯罪所得或變得之財產或財產上利益，與該特定犯罪之關聯性，使其來源形式上合法化，以逃避國家追訴、處罰之犯罪意思，客觀上有掩飾或隱匿特定犯罪所得之財物或財產上利益之具體作為者，即屬相當。過去實務認為，行為人將自己犯罪所得財物交予其他共同正犯，祇屬犯罪後處分贓物之行為，非本法所規範之洗錢行為。惟依新法規定，倘行為人意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，而將特定犯罪所得交予其他共同正犯予以隱匿，或由共同正犯以虛假交易外觀掩飾不法金流移動，即難認僅單純犯罪後處分贓物之行為，應仍構成新法第2 條第1 或2 款之洗錢行為。本件原判決認定被告參與由曾元永等成員所發起、主持、操縱及指揮之詐欺犯罪集團，擔任俗稱「車手」之角色，負責收取被害人交付之受騙款項或黃金珠寶，或被害人匯入指定銀行帳戶之款項，被告並將取得之黃金珠寶持往珠寶店變賣，並自收受之款項或變賣之價金中，先扣取自己應分得之報酬，再將餘款繳回該詐欺犯罪集團上游等情（見原判決第2 頁第10至15、24至28列）。其中並有一部分犯罪情節係認定被告所屬詐欺犯罪集團其他成員，先使被害人提領現款置放於該集團所指定之變電箱或信箱，再由被告前往查收（現金）或持往變賣（黃金珠寶）後，將扣除報酬後之款項持交該詐欺犯罪集團之上游成員。果爾，則被告主觀上有無隱匿或掩飾其所屬詐欺犯罪集團之詐欺犯罪所得，而使其犯罪所得來源形式上合法化，以逃避國家追訴或處罰之意思？客觀上有無以變賣被害人所交付黃金珠寶之方式，作為隱匿或隱飾其詐欺犯罪所得去向之作用，而製造金流斷點？以上疑點攸關被告所為如原判決事實欄一之㈠至㈡所示前往查收款項或變賣被害人所交付黃金珠寶之行為，是否成立修正後洗錢防制法第14條第1 項所規定之一般洗錢罪，自有一併加以調查釐清並論敘明白之必要。原審對上述重要疑點未予根究論敘明白，僅持本院過去適用舊法時所表示之法律見解，遽認不能證明被告有上述洗錢犯行，而就被告被訴此部分犯嫌不另為無罪之諭知，依上述說明，亦有調查未盡及理由欠備之違誤。

三、以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而原判決上開違背法令之情形，影響於本件事實之確定暨保安處分之諭知，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。

據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭