最高法院108年度台上字第4361號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第4361號

上訴人

林傑西

選任辯護人

楊靖儀律師

選任辯護人

許淑清律師

上訴人

黃水吉

選任辯護人

王志中律師

上訴人

羅仁惠

選任辯護人

葉武侯律師

選任辯護人

陳怡融律師

上訴人

鍾英男

選任辯護人

鄭伊鈞律師

上訴人

盧文發

選任辯護人

蔡桓文律師

上訴人

劉天興

選任辯護人

歐陽志宏律師

上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國108 年9 月26日第二審判決（107 年度原上訴字第44號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署100 年度偵字第7234號、101 年度偵字第404 、1588號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷部分（黃水吉、劉天興）部分：

一、原判決認定上訴人黃水吉有如其事實欄所載違背職務收受賄賂；劉天興有如其事實欄所載對於公務員違背職務行為交付賄賂、行使公務員登載不實文書及行使偽造私文書之犯行，乃撤銷第一審關於黃水吉、劉天興部分之科刑判決，改判仍論處黃水吉違背職務收受賄賂罪刑；劉天興犯對於公務員違背職務行為交付賄賂、行使公務員登載不實文書及行使偽造私文書罪刑。固非無見。

二、惟查：

（一）黃水吉部分：貪污治罪條例分別規定公務員對於違背職務行為、對職務上行為收受賄賂罪。此所謂「職務上之行為」，係指公務員在其職務權責範圍內所應為或得為之行為而言。所謂「違背職務之行為」，係指對於職務上之義務有所違背而言，如本不應為而為，或應為而不為者而言。公務員就違背職務或職務上之行為收受賄賂，其罪名不同，罪責有異，應予區辨。審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於職權定其取捨，依自由心證而為判斷。

⒈原判決認定：黃水吉因向盧文發期約、收賄新臺幣（下同）30萬元，而未經屏東縣牡丹鄉（下稱牡丹鄉）鄉民代表會（下稱牡丹鄉代會）表決通過，即以牡丹鄉代會名義函覆同意牡丹鄉公所墊付大梅溪清疏工程250 萬元，係屬違背其職務之行為，主要是援引屏東縣政府民國107 年1 月12日函，及內政部同年月11日函略以：各級立法機關之同意基於鄉（鎮、市）民代表會透過召開定期會及臨時會行使職權，如於定期會或臨時會會期內，依相關規定審議支用墊付款案，尚無疑義。惟因會議次數與日數已有限制及尊重代表會議事日程之安排，並考量鄉（鎮、市）民代表會主席對外代表該代表會，對內綜理該代表會會務（地方制度法第34條、第44條及地方立法機關組織準則第22條規定參照），爰鄉（鎮、市）民代表會如「明確授權」該代表會主席，於定期會或臨時會會期外行使同意支用墊付款之權限，尚非法所不許；證人即時任牡丹鄉代會秘書陳明恆於107 年5 月16日第一審審理所證內容，認其真意係指黃水吉於同意墊付上開250 萬元時，牡丹鄉代會並未「明確授權」主席得自行同意墊付之額度乙情為據。並說明：黃水吉逕行同意墊付250 萬元款項，顯然違背其身為代表會主席，僅負責主持議事及綜理代表行政事務，不得取代鄉代會代表任意撥付款項之職權等旨（見原判決第58至60頁）。

⒉陳明恆於前揭第一審審理時，係證稱：「（鄉代會定期會及臨時會各多久開一次？）定期會1 年2 次，在5 月跟11月，臨時會1 年5 次。（你擔任秘書期間，休會期間如果要鄉公所公文要求鄉代會墊付工程款或其他經費，如何處理？）『授權主席處理』。（你任職期間是否都是授權主席處理？）我到職都是依循往例授權主席處理。（授權主席處理，有無規定授權的金額多少？或有何條件可先由主席同意墊付？）沒有。（就你所知，除牡丹鄉代表會於休會時，是主席決定，其他屏東鄉鎮的代表會如何處理？）每個代表會有不同處理方式。（本件250 萬元代表會主席先同意墊付後，後來有無經過追認？）有召開臨時會追認，也經過代表同意。（請提示本院〈按原審〉卷三第145頁背面，代表會第20屆第1 次定期大會決議，審查結論第二點改為200 萬元以上……需要大會同意，此是否為你們後來作成決議的條件？）這是20屆代表提議，並經過協調的。（在這個決議前，你們對於主席授權金額有無限制？）沒有，代表每屆就職時，都有不同意見，如果沒有意見，就是『完全授權』主席處理，每屆就職時都會有座談，我們會針對墊付款案徵求他們的意見。……（你是否知道鄉代會有預先設定授權金額？）如果有的話我會知道，就我所知此工程鄉代會主席回函時，鄉代會並未設主席代為同意的額度限制。（是否鄉代會內部共識是不管多少金額，主席都可以自己同意？）是，『主席自己決定』。（你到職之前，都沒有設額度限制，後來才有？）是，之前都沒有限制。（所以你97年到職時，都沒有限制，直至20屆才有限制？）是18屆97年9 月份後才開始設定限制，97年9 月前鄉代會沒有設定限制」等語（見第一審卷五第97頁反面至99頁反面）。果若無訛，陳明恆似陳稱於牡丹鄉代會休會期間，前述墊付款事宜，依循往例都是授權主席決定，且無金額上限之限制。且卷附牡丹鄉代會106 年11月20日牡鄉代字第00000000000 號函及其檢附之附件資料（見第一審卷三第144 頁至第148 頁），與上揭證述內容大致相符。姑且不論牡丹鄉代會此種作法是否合宜，黃水吉所為自行同意墊付之決定，似符合前開屏東縣政府、內政部函示意旨，是否違背職務？不無疑義。原判決未能詳為調查、審酌，以上開理由逕認黃水吉所為違背職務，已有未當。且原判決所為論斷，與所憑陳明恆之證詞，未盡一致，亦有判決理由矛盾之可議。

⒊稽諸卷附林傑西於97年6 月5 日手寫便條記載：「陳課長：有關本鄉石門村大梅溪清淤工程，屏東縣政府函示本所應自籌經費辦理乙案，以預估經費250 萬元，函請本鄉鄉民代表會同意墊付後辦理」（見警卷第396 頁），牡丹鄉公所即於同年月9 日以牡鄉財字第0000000000號函請牡丹鄉代會同意墊付，該鄉代會於同日即以牡鄉代字第0000000000號回函同意（見警卷第12、13頁）。且原判決認定：林傑西、鍾英男及黃水吉主觀上均知悉盧文發行賄目的在於挖掘砂石牟利，仍基於違背職務收受賄賂之犯意，分別與盧文發、劉天興達成收受賄賂合意等情。如果無訛，黃水吉何以於牡丹鄉公所發函同日即立刻回函同意？黃水吉是否知悉盧文發等人有藉大梅溪清疏工程謀取暴利？黃水吉縱使有權自行以牡丹鄉代會名義同意，牡丹鄉代會有無同意與否之審查基準？若有，其審查基準如何？黃水吉有無依該審查基準行事？如未依循該審查基準即逕行發函同意，是否違背職務？此攸關黃水吉所為應成立之罪名，自有根究明白之必要。原判決未能詳加調查、審認，遽行判決，難謂適法。

（二）劉天興部分：證據雖已調查，若該項證據內容尚有疑竇，或仍有其他重要證據或疑點未予調查釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

⒈原判決認定：劉天興與盧文發基於對公務員違背職務行為交付賄賂犯意聯絡，分別與林傑西、鍾英男及黃水吉3 人；盧文發另自行與羅仁惠，達成期約、收受賄賂之合意；又羅仁惠與鍾英男、劉天興，共同基於行使公務員登載不實文書之犯意聯絡（並無證據證明劉天興知悉盧文發與羅仁惠已達成期約賄賂合意），先由羅仁惠將其職務上執掌「大梅溪清淤嚴重雨季來臨前儘速辦清疏乙案會勘紀錄」（下稱會勘紀錄）公文書寄送予鍾英男，鍾英男即轉託劉天興持該空白會勘紀錄，交由不知情多名大梅溪沿岸地主簽名，並由鍾英男將會勘紀錄，及劉天興過往陳情所拍攝之相片寄還予羅仁惠，共同虛構於97年4 月23日會勘時有多名地主到場之假象等情（見原判決第4頁第26行至第5頁第8 行）；於理由欄敘載：劉天興就事實三所示代尋大梅溪沿岸地主簽名之行為，雖其行為係共同製作不實之公文書，然劉天興既未與盧文發一同向羅仁惠為期約賄賂，難認劉天興於代尋地主簽名時，已知悉其行為屬羅仁惠違背職務之一部分，故劉天興僅須就其主觀上認知之行使公務員登載不實公文書部分負其責任等語（見原判決第69頁第20至25行），因而分別論劉天興犯對於公務員違背職務行為交付賄賂罪及行使公務員登載不實文書罪2罪。惟稽諸卷附筆錄，劉天興於100 年8 月19日調詢時供稱：「（據盧文發之供述，大梅溪清疏工程是由你從中穿針引線，幫忙他疏通牡丹鄉公所鄉長林傑西、承辦人鍾英男及代表會主席黃水吉等人，助取得該工程，是否屬實？）屬實」、「我介紹盧文發與鍾英男之後，他們2 人經常在一起討論如何才能使盧文發順利取得大梅溪清疏工程，我記得有一次盧文發告訴我，如果能順利取得這工程，會給我、鍾英男、林傑西、黃水吉及『屏東縣政府水利處某官員』（姓名我不知道）等人各50萬元，但我的部分到現在都沒有收到錢」等語（見警卷第100 、101 頁），似已自承與盧文發謀議期約、行賄「屏東縣政府水利處某官員」之情事。又何以其未至現場會勘，仍持空白會勘紀錄交由沿岸地主簽名，並提供過往陳情之相片由鍾英男交予羅仁惠？則劉天興是否完全不知悉盧文發行賄羅仁惠一節？尚有疑義。再劉天興參與羅仁惠不實登載前揭會勘紀錄之公文書，是否同在其與盧文發事前謀議，共同對於承辦公務員違背職務行為期約、交付賄賂之共同犯意下所為？而就行賄羅仁惠部分，應與盧文發併論以共同正犯？且劉天興上開於調詢之供述，有無貪污治罪條例第11條第5 項後段偵查中自白減輕其刑規定之適用？仍有審酌之餘地。上述事項，攸關劉天興之利益，均有調查、釐清之必要。原判決亦未根究明白，遽行論斷，非無調查未盡之違誤。

⒉原判決認定：劉天興於97年12月29日召開協調會後，單獨基於偽造私文書之犯意，接續在無償使用同意書上偽造黃貴生、邵春定、邵春成（下稱黃貴生3 人）之署押，而偽造私文書等情（見原判決第8 頁第5 至15行），並引用劉天興於100 年8 月19日調詢時自承有幫黃貴生3 人代簽名等語為據（見原判決第44頁第29行至第45頁第6 行），似認上開黃貴生3 人之簽名，均係由劉天興偽造。惟稽諸卷附筆錄，劉天興於100 年8 月19日調詢時供稱：「當初盧文發拿給我的同意書日期是空白的，……日期阿拉伯數字是盧文發指定我寫的，其餘日期寫國字的部分，不是我寫的」（見警卷第99頁反面）；另證人黃貴生於107 年5 月23日第一審審理時證稱：「（問：該同意書上有兩個黃貴生的簽名，是否你親簽？）不是，我都在台中，可能是我爸爸簽的吧」等語（見第一審卷五第138 頁反面），且觀諸卷附黃貴生3 人名義之同意書（見警卷第465、467 、477 頁），其上簽署黃貴生3 人署押、日期，以肉眼觀之，筆跡是否為同一人所為，亦有疑義，實情為何？有究明之必要。原審未能就上情調查審酌，遽為不利於劉天興之認定，自有可議。

⒊刑事訴訟法第370 條第1 項規定規定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限」。原判決關於劉天興犯行使公務員登載不實文書罪部分（即原判決事實欄三），其認定之事實與第一審判決大致相同（第一審判決事實欄三），似無「擴張」或「情節較重」之情事。又第一審判決已認劉天興此部分犯行，與鍾英男、羅仁惠有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯（見第一審判決第70頁第9 、10行），原判決於理由敘載：劉天興雖無公務員身分，然其與羅仁惠、鍾英男就事實三部分具有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第28條、第31條第1 項規定，應為共同正犯（見原判決第69頁第16至19行），則原判決所適用之法條（刑法第216 條、第213 條）與第一審判決所引用者相同，僅共犯之論述不同。且檢察官並未對劉天興提起第二審上訴，原判決竟處有期徒刑1 年5 月，比第一審判決所處有期徒刑1 年2 月為重，又未就此為必要之說明，依上開規定，於法未合。

三、以上，或為黃水吉、劉天興上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項。且原判決上述違背法令，影響於此部分事實之確定，本院無可據以為裁判。應認原判決關於黃水吉、劉天興部分，均有撤銷發回更審之原因。

貳、駁回部分：

甲、林傑西、羅仁惠、鍾英男部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又原判決是否違法，與上訴是否以違背法令為理由，係屬二事。

二、上訴意旨：

（一）上訴人林傑西部分：

⒈依盧文發於原審之證述，可知盧文發交付50萬元予林傑西時，二人僅有極簡短之言語，林傑西並未同意違法配合行事。原判決未進一步調查，遽認林傑西係違背職務收受賄賂，有調查職責未盡及判決不備理由之違誤。

⒉林傑西為民選鄉長，無土木或工程專業，對工程預算圖說所標示之土堆，不具判別、理解之能力，且信賴資深技士鍾英男及屏東縣政府承辦人羅仁惠之專業，而未察覺圖說內之標示有異；且大梅溪亟需整治之問題，從91年間起，因居民不斷陳情，林傑西始行文屏東縣政府，核准自辦清淤工程，就有無疏濬必要、應否採取「採售分離」等項，均經層層呈核，林傑西只是按照一般公文往返形式決行，僅屬「不違背職務」之行為。原判決逕認林傑西係「違背職務」收受賄賂，違反「罪證有疑，利於被告」之證據法則。

⒊原判決對林傑西所為量刑未通盤考量，違反比例原則及公平原則。

（二）上訴人羅仁惠部分：

⒈原判決就林傑西、鍾英男收受賄賂及其金額，係採信林傑西、鍾英男之供述，並未採取行賄者盧文發之陳述。原判決就羅仁惠是否收受賄賂及其金額，竟全盤採信盧文發於偵查中之陳述，其採證標準不一。再者，羅仁惠坦承「盧文發當初說要給我50萬元」，本意在表達盧文發曾有行賄之表示，而與其有無收受賄賂無關。原判決單憑盧文發之證述，遽認羅仁惠有違背職務收受賄賂犯行，違反證據法則。

⒉盧文發就交付賄賂之金額、次數、地點等，所為供述前後不一，是否可信？殊值懷疑；又其在調詢及第一審審理時均否認交付50萬元予羅仁惠，並於原審審理時坦承其係為換取具保停止羈押，始向檢察官表示羅仁惠收受賄賂乙情，顯然其在偵查中所為不利於羅仁惠之陳述，可信性不高。又原判決認定：羅仁惠係於工程開工後，1 次收受盧文發交付50萬元等情；理由卻援引盧文發所證，其先在屏東縣政府給付20至30萬元，以及在開工一個月後，在屏東市某處交付現金湊成50萬元，就交付賄款之次數為2 次等語為證，前後不合。原判決遽為不利於羅仁惠之認定，有調查職責未盡及理由矛盾之違誤。

⒊大梅溪清疏工程係由牡丹鄉公所自籌經費辦理，屏東縣政府要求牡丹鄉公所設置地磅，由保全人員全天候監控，防止盜採砂石，故屏東縣政府僅核對設計地點與申請地點是否相符，羅仁惠於預算審查時，尊重牡丹鄉公所之權責；況牡丹鄉公所核准挖掘Ａ、Ｂ土石堆（下稱系爭土石堆）之範圍，與該工程標預算書及所附施工平面配置圖㈤（下稱圖說㈤）之記載，均為6,448 立方公尺，兩者並無齟齬，實際現場存有土石方總量多少，權責在牡丹鄉公所，並非屏東縣政府審查預算書時所應考量，且與預算經費之審查無關。詎原判決未審酌牡丹鄉公所與屏東縣政府人員於審查預算之權責區分，及有關職權之態樣不同，即概括認定羅仁惠於該工程預算書審查時，未查明系爭土石堆堆置之實際數量，並令其更正，即有違背職務云云，有適用法則不當之違法。

（三）上訴人鍾英男部分：

⒈原判決理由肯認大梅溪清疏工程在客觀上有其必要性，則後續諸如是否經屏東縣府核准、沿岸地主是否同意、土石採取採售合一或採售分離、參加投標及得標廠商、合約內容、挖取土方數量等相關事宜，均屬未定。鍾英男主觀上不可能預見後續辦理業務「會有種種弊端」，而有曲意迴護違背職務之認識。原判決認定鍾英男於97年4 月間與盧文發見面時，即生違背職務之犯意等情，違反經驗法則及論理法則。

⒉依盧文發歷次供述，均堅稱在大梅溪清疏工程得標前，從未向鍾英男提及要求配合作何違背職務之承諾，亦未提及有何具體對價或不正利益，僅有向鍾英男提及一句「不會失禮」之語，而其語意模糊，並無證據證明盧文發所指係賄賂或不正利益，亦無與鍾英男違背職務行為存在對價關係。又劉天興所稱曾告知鍾英男，表示盧文發欲行賄之數字「50萬元」乙節，不僅與盧文發證稱其未曾向鍾英男提及金錢之說詞有出入，亦與盧文發供稱事後給予鍾英男3次金錢總數「100 萬元」，以及原判決認定鍾英男收賄之數額「30萬元」均不相符。原審對上情未加細究，率為不利於鍾英男之認定，有認定事實未依證據、不備理由之違誤。

⒊鍾英男在偵查中坦承收取30萬元，係因當時罹患惡性腫瘤，為求保釋，方聽從辯護人之建議而為不實供述，又未坦承收取金錢之性質及對價關係，不能認係「自白」犯罪。況且盧文發於調詢及偵查中，就行賄方式、地點及數額之供述，均不相符，其證詞顯不可採信；而其堅稱未根據職位與業務區別行賄金額，亦與常理有違；再者，劉天興所稱：曾向鍾英男表示盧文發欲行賄之數字「50萬元」乙節，是其翻譯口誤，且鍾英男並非原住民，劉天興之證詞實難作為證明盧文發指述係實在之補強證據。詎原判決未整體評價盧文發證詞之可信度，在無其他補強證據之情形下，僅以鍾英男之部分供述，遽認鍾英男有違背職務收受賄賂犯行，有證據法則適用不當之違誤。

三、原判決撤銷第一審關於林傑西、鍾英男、羅仁惠部分之科刑判決，改判論處林傑西貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款之公務員違背職務收受賄賂（下稱違背職務收受賄賂）罪刑（宣處有期徒刑7 年6 月〈依貪污治罪條例第8 條第2 項前段減輕其刑〉、褫奪公權4 年）；鍾英男、羅仁惠違背職務收受賄賂罪刑（想像競合犯刑法第216 條、第213 條行使公務員登載不實文書罪，鍾英男宣處有期徒刑12年、褫奪公權6 年；羅仁惠宣處有期徒刑12年、褫奪公權3 年），及諭知相關扣案及未扣案犯罪所得之沒收（追徵）。原判決已逐一詳為敘明其所憑之證據及認定之理由。對於林傑西、羅仁惠、鍾英男（下稱林傑西等3 人）所辯各節，何以均不足以採信，亦於理由內詳加指駁。原判決此部分所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，尚無足以影響其判決結果之違法情形存在。

四、按證據的取捨、其證明力的判斷與事實的認定，都屬事實審法院自由裁量判斷的職權，此項職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可言，觀諸刑事訴訟法第155 條第1 項規定甚明。從而，如已敘述其何以為此判斷之理由者，自不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，雖為刑事訴訟法第156 條第2 項所明定。自反面言，被告或共犯之自白既非唯一之證據，而另有其他補強證據證明，該項自白確與事實相符，自足憑為有罪認定之依據。至於補強證據，不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。而補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證對向犯所為不利於被告之陳述非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性，即已充分。且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實行犯罪，但以此項證據與對向犯所為不利於被告之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。另供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。又被告之自白倘非出於訊（詢）問者之非法取供，縱其自白之動機，係因出於犯罪後內心之恐懼，或欲藉此免於羈押並邀減刑寬典，均不影響其自白之任意性，果其自白與事實相符，自得採為論罪之證據。原判決敘明：

（一）林傑西、鍾英男與盧文發、劉天興達成期約賄賂，並分別收受50萬元、30萬元賄款；羅仁惠與盧文發達成期約賄賂，並收受50萬元賄款：

⒈依盧文發於偵查、第一審及原審審理時；劉天興於偵查、第一審審理時；鍾英男於100 年9 月9 日偵訊時；羅仁惠於100 年7 月20日偵訊時、翌日第一審羈押訊問時；林傑西於偵查及審理中之陳述，認林傑西、鍾英男與盧文發、劉天興；羅仁惠與盧文發有期約賄賂合意。並依劉天興、黃水吉及盧文發之供證，認盧文發係在97年4 月23日原定會勘日期之前，已與林傑西等人達成期約賄賂之合意。

⒉鍾英男於100 年9 月9 日、同月15日偵訊之供述，佐以盧文發於偵訊、第一審及原審仍證稱其確有交付賄款予鍾英男等語；二者就盧文發確有行賄，並交付金錢予鍾英男等情一致，雖盧文發證述共交付現金100 萬元予鍾英男，惟以最有利於鍾英男之方式，認定鍾英男收受30萬元。

⒊羅仁惠於100 年7 月20日偵訊及翌（21）日第一審羈押訊問時，供稱：「盧文發當初說要給我50萬元」等語，佐以盧文發於100 年8 月4 日偵訊時之部分證述；參酌羅仁惠於97年5 月22日所製作之簽稿及屏東縣政府同年5 月23日函覆牡丹鄉公所（於說明欄第二項經增改為「採售分離方式辦理」）、牡丹鄉公所同年6 月13日函請屏東縣政府改以「採售合一辦理」及羅仁惠於同年6 月16日擬簽函覆意見時，循牡丹鄉公所之來函意旨簽請由鄉公所本其權責採「採售合一」，嗣經水利處處長否決等情，因認羅仁惠於製作卷附相關簽呈（稿）時，未建請「採售分離」方式辦理、或簽註反對牡丹鄉公所提「採售合一」之意見，有配合牡丹鄉公所及盧文發主張採售合一方案之情形等間接事實（另有其他違背職務行為詳後述）；再依據羅仁惠之供述、卷附屏東縣枋寮鄉調解委員會調解書，羅仁惠於97年3 月18日與他人發生交通事故，需負損害賠償責任，於同年6 月24 日，以125萬元達成調解，其中10萬元先付，另115 萬元則當場交付現金等情，可見羅仁惠於同年3 至6月間，因不慎發生交通事故而急需金錢解決，而羅仁惠供稱其當時月薪約4 萬多元觀之，與盧文發於偵訊證述羅仁惠發生車禍，要賠100 多萬元乙情吻合；且羅仁惠關於上述先後2 次擬簽之時間點，正係其發生交通事故後、簽立調解書前之期間，確有配合牡丹鄉公所「採售合一」之具體作為，乃認羅仁惠確有收受賄款50萬元。

（二）羅仁惠未於97年4 月23日、25日，前往大梅溪進行實地會勘，即製作不實會勘紀錄持以行使，顯屬違背職務行為；鍾英男及羅仁惠就此部分具有犯意聯絡：

⒈依據鍾英男、劉天興及證人陳嵐霖等人之供證，其等未與羅仁惠一同至大梅溪會勘，可見羅仁惠於97年4 月23日或同月25日等日期，均未實際前往大梅溪現場進行會勘。

⒉依屏東縣政府105 年10月11日函文內容，鄉（鎮）公所自籌自辦河川疏濬時，現場會勘所得資訊，係作為判斷是否同意疏濬之重要參考因素，而羅仁惠既未實際前往會勘，卻於會勘紀錄「會勘結論」為登載，並檢附劉天興過往所拍攝之照片，已與其職務相違。

⒊鍾英男明知羅仁惠並無實地會勘之事實，惟鍾英男於收到羅仁惠寄送之空白會勘紀錄，並指示其尋訪大梅溪沿岸地主在會勘紀錄上簽名時，鍾英男亦配合轉託劉天興持該空白會勘紀錄，交由不知情之多名沿岸地主簽名後，再由鍾英男將會勘紀錄及劉天興過往陳情所拍攝大梅溪淤積狀況相片寄還予羅仁惠，以此方式共同虛構於97年4 月23日會勘時有多名地主到場之假象，再由羅仁惠將此不實之會勘紀錄連同劉天興所攝相片，核章後逐級呈核而行使，可見鍾英男及羅仁惠就此部分犯行，具有犯意聯絡及行為分擔。

（三）林傑西、鍾英男、羅仁惠均明知系爭土石堆體積超出6,448 立方公尺，仍准予施作廠商將系爭土石堆全數清運，而僅記錄計算、清運數量為6,448 立方公尺，並以此計價，林傑西、鍾英男及羅仁惠均違背職務：

⒈依據卷附匠心工程顧問有限公司（下稱匠心公司）負責人鄭增慶所呈之歷次工程標預算書及所附圖說㈤、羅仁惠於97年9月4日、同年月21日所製作各次「屏東縣政府審查鄉鎮公所預算書審查意見表」之內容，參以林傑西坦認：有看過工程標預算書中圖說㈤；鍾英男坦承：系爭土石堆之現場數量，確實比匠心公司設計的為多各等語；且上開圖說㈤上有林傑西、鍾英男之職章，其等審查核閱時，可由圖說上記載之文字意義，知悉系爭土石堆數量逾6,448 立方公尺，林傑西、鍾英男卻未要求鄭增慶修正，而放任施作廠商得挖掘系爭土石堆全部，顯然違背林傑西綜理（審查核准）鄉政事務及鍾英男負責承辦大梅溪清疏工程之（審查）校核之職務。

⒉依據鄭增慶所製作「工程數量統計總表」及圖說㈤之記載，可見其不實登載系爭土石堆之總量，而牡丹鄉公所實際上准予施作廠商將系爭土石堆全部挖掘完畢，卻僅以6,448 立方公尺計量、計價，然系爭土石堆總量遠超出上開數量，且於98年4 月24日會勘時，仍有63,669.839立方公尺，則牡丹鄉公所既准予施作廠商將系爭土石堆全數處理完畢，卻僅記載清運數量為6,448 立方公尺，顯係刻意非法圖利施作廠商超額開採土石。再依鄭增慶於100 年8 月3日偵查中、盧文發、薛國濱及陳鋒峰於偵查中之陳述，可見圖說㈤所載，係指系爭土石堆之數量，其等採以多報少，容任施作廠商將系爭土石堆砂石全部盜採完畢，卻只報繳6,448 立方公尺之價金。

⒊林傑西、鍾英男及羅仁惠均明知鄭增慶為不實登載，且均具有要求鄭增慶更正之權限及義務，竟均未要求修正，而逕行呈交屏東縣政府或報請准予備查，林傑西更於嗣後發文指示施工廠商就系爭土石堆僅需留存2,423 立方公尺，故林傑西等3 人自均違背其等之職務。

（四）鍾英男明知安旗開發有限公司（下稱安旗開發公司）於97年11月5 日，標得大梅溪清疏工程－工程標後10日內（同月6 日至15日），並未取得70％以上地主同意書，竟違背職務，於同年月18日簽呈上，虛偽登載安旗開發公司已取得70％同意書：

⒈依據劉天興、林傑西之供述、證人即大梅溪沿岸地主方玉妹、林佳雄、沈桂香、洪和仔等人於警詢時、證人即牡丹鄉公所秘書杜金德於調詢及原審審理時之證述；參以鍾英男於上開日期之簽呈「說明欄」第二點記載：「……該商已於97年11月11日繳納完畢『（如附繳款書）』，並依照招標公告取據清疏範圍內涉及私有之土地地主同意書『18筆以上』」等文，然該簽呈並未表明安旗開發公司取得之同意書數量，更未以已取得之同意書為附件，因認安旗開發公司於標得大梅溪清疏工程─工程標後10日內，並未取得70％以上地主同意書。

⒉安旗開發公司未依限呈交18筆以上同意書，鍾英男本應依招標公告呈請牡丹鄉公所決標予次低標廠商，然卻於職務上職掌之上開日期簽呈中，虛偽登載「（安旗開發）依照招標公告取具清疏範圍內述及私有之土地地主同意書18筆以上」之不實事項，建議准予安旗開發繼續後續施作，並呈由上級長官審核而行使，鍾英男上開行為，顯已違背職務。

（五）綜上，核原判決關於上開部分所為論斷說明，尚與客觀存在之經驗法則及論理法則無違，且係綜合證人之證述及間揭事實、證據，相互勾稽而為認定，並非單以共犯之自白為唯一證據，且此項有關事實之認定，係屬原判決採證、認事職權行使之事項，自不得任意指為違法。

五、公務員收受賄賂罪，雖然分為不違背職務及違背職務二種，但均係以公務員職權有關之一定作為或不作為，與該賄賂或不正利益之間，具有對價之聯結關係存在，為其規範重點。易言之，係以此類積極作為或消極不作為，作為賄賂或不正利益之對價，形同買賣，違背公務員之廉潔義務，而予非難。此對價與職務關係之聯結是否存在，當以公務員之一方，踐履對方所冀求之一定作為或不作為之時間為基準，而對方給付賄賂或不正利益之時機，無論係在公務員違背職務或行使職務行為之「事前」、「事中」或「事後」，方式為「前金」或「後謝」，皆不影響上揭犯罪之成立。又對於違背職務上之行為收受賄賂或不正利益罪，祇須所收受之賄賂或不正利益與其違背職務有相當對價關係，即已成立；至於是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、交付之時間等客觀情形綜合觀察審酌。貪污治罪條例之行、收賄（含不正利益）對向關係中，雙方關於相對給付，通常僅概括會意賄求之職務、目的，或大略確認其間報償對價關係，而隱諱避談具體細節，此乃人情之常。從而受賄者有否就其職務或違背職務之行為，收取報償之意思，應根據其整體行為歷程通盤觀察，本不以行、收賄者相互往來初始，即具體形成行、收賄對價之合意為必要。尤其不能僅以雙方實際聯繫次數多寡、甚或聯繫期間未有行、收賄對價之具體表示，即謂其無形成對價之合意。

（一）原判決認定林傑西等3 人如何期約、收受賄賂，及違背職務等旨，已如前述；而依林傑西等3 人之職位、違背職務之內容、賄賂之金額、交付之時間綜合觀察，其等所收受之金錢與其等違背職務有相當對價關係，並無違背一般合理之判斷；且行賄者給付金錢之時機，無論係在公務員違背職務之事前、事中或事後，方式為前金或後謝，皆不影響上揭犯罪之成立。

（二）原判決理由敘載：屏東縣政府就轄下鄉（鎮）公所申請自籌財源辦理河川疏濬，野溪部分會依據鄉（鎮）公所提報現況資料（含相片），辦理現場會勘，衡酌現場會勘高程情形，與鄰界之土地或相關公共工程設施諸如護岸、道路及橋樑通水斷面之相對高程比對後，判斷是否有嚴重淤積，會勘後另行依行政程序簽陳上級同意後，再核定鄉（鎮）公所辦理等情，有屏東縣政府105 年10月11日函可憑，可見於鄉（鎮）公所自籌自辦河川疏濬時，現場會勘所得資訊係作為判斷是否同意疏濬之重要參考因素，而羅仁惠既未實際前往會勘，卻於會勘紀錄「會勘結論」登載……顯屬違背其職務之行為等旨（見原判決第32頁第29行至第33頁第20行），再稽諸卷附屏東縣政府106 年11月23日屏府人任字第00000000000 號函覆稱：查97年羅員（按即羅仁惠）為本府水利處技士，負責業務包括辦理野溪整治計畫、本縣河川野溪清疏計畫及管理業務、水土保持申請案件（含山坡地巡查違規案件及水保審核），與取締罰款相關業務等語（見第一審卷三第143 頁），羅仁惠辯稱有關工程預算、砂石數量之審查，不在其權責範圍云云，顯與卷內事證不符。

（三）從而，林傑西等3 人上訴意旨指稱，其等行為未符合期約、收受賄賂，非其職務範圍，未違背職務；鍾英男上訴意旨指摘盧文發未據職位與業務區別行賄金額，違背經驗法則，且無對價關係云云，或係就原審已為說明之事項重複爭執，或與卷內證據不符，均非適法之第三審上訴理由。

六、證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。

（一）原判決理由說明：盧文發雖證述其交付林傑西之賄款係100 萬元，此為林傑西所否認，且林傑西於偵查、第一審及原審審理時，均一致供述其向盧文發收取之金錢係50萬元，盧文發無法提出其除林傑西所承認之50萬元外，另有再交付50萬元（共100 萬元）之匯款等客觀事證供參，故尚難僅憑其說詞，逕執為較不利於林傑西之認定（見原判決第21頁第16至22行）；鍾英男於偵查中所供，與盧文發證述其確有行賄並交付金錢予鍾英男等情一致，足認鍾英男確已收受賄賂金額為30萬元，盧文發雖證述共交付現金100 萬元予鍾英男，惟以最有利於鍾英男之方式，認定鍾英男收受30萬元（見原判決第22頁第2 至5 行）；盧文發雖於第一審證稱：未給付賄款予羅仁惠乙節，與其於警詢、第一審106 年11月9 日審理時之供證內容有齟齬，且觀諸盧文發於警詢詳述與盧仁惠互動經過，倘非真有其事（交付賄款），盧文發豈會無端編造此一攸關公務員收賄涉犯重罪之事實（見原判決第25頁第28行至第26頁第24行）、依羅仁惠先後2 次所擬上述簽呈之時間點，係其發生交通事故後、簽立調解書前之期間，而有配合牡丹鄉公所「採售合一」之具體作為，參以盧仁發於偵訊所述：「給（羅仁惠）錢之前，我在縣政府的辦公室有跟他講，說不要讓人家捉到把柄，而且看能不能想辦法弄成『採售合一』」等語，因認羅仁惠收受賄賂（見原判決第28頁第17至30行），已敘明就盧文發之證述可採及不可採之理由。

（二）原判決參酌卷內具體證據資料，採信盧文發所為對羅仁惠不利之部分，已說明其取捨證據之理由，係其採證職權行使之事項，依上述說明，不能指為違法。至盧文發交付羅仁惠賄款之次數，原判決未明確認定係1 次或2 次交付，雖稍嫌簡略而有微疵，然尚不能逕認與盧文發所證行賄情節不符，而有判決理由矛盾之違法，並不影響羅仁惠收受賄款總額為50萬元之認定，顯於判決結果不生影響，亦不得據為上訴第三審之理由。

七、量刑之輕重，係屬法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又無顯然濫用其職權情形存在，即不得遽指為違法。原判決既於其理由欄內，敘明：審酌林傑西身為牡丹鄉鄉長，本應謀全體鄉民之最大福利，承擔維護牡丹鄉內事務之職責，竟為獲得盧文發允諾交付賄賂，罔顧鄉民及政府之所託，與盧文發不當勾結，使其得以藉機超挖大梅溪河道及岸旁之砂石，損害鄉里權益，惟犯後已坦承收賄，並主動繳回犯罪所得、已稍有悔意，卻否認違背職務之犯後態度，及其智識程度、生活狀況等一切情狀而為量刑。而貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款之違背職務收受賄賂罪，法定本刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑（得併科罰金），原審量處有期徒刑7 年6 月（依貪污治罪條例第8 條第2 項規定減輕其刑），並無失之出入，從形式上觀察，客觀上既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量權限，且無違背公平正義、責罰相當等原則，自難指為違法。

八、綜上所述，林傑西等3 人上訴意旨所指各節，或係就無礙於判決結果之事項，或係執其等個人主觀意見，就原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。應認林傑西等3 人之上訴，均為違背法律上之程式，皆予以駁回。

乙、盧文發部分：

一、按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382 條第1 項、第395條後段規定甚明。刑事訴訟法第376 條第1 項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。再裁判上或實質上一罪案件，得提起第三審上訴部分之上訴為不合法，既應從程序上予以駁回，對於其他部分，自無從併為實體上審判。

二、經查：

（一）原判決認上訴人盧文發犯貪污治罪條例第11條第4 項、第1 項之非公務員對於公務員關於違背職務之行為交付賄賂罪、修正前刑法第320 條第1 項之竊盜罪、第339 條第1項之詐欺取財罪，並依想像競合之規定，從一重論以對於公務員違背職務行為交付賄賂罪（見原判決第69頁第7 至11行）。

（二）盧文發之上訴聲明狀、上訴理由狀、上訴補充理由狀上訴意旨略以：⒈依盧文發於調詢、證人陳震垚（即陳鋒峰）、薛國濱、蔡建宏、洪堉誌、吳炎明、檢舉人B1等人分別於調詢、偵查中及原審之部分證述，可知系爭土石堆，並非由盧文發經手開採；而系爭土石堆之開採權利，已於98年1 月1 日轉讓給薛國濱。原審忽視上揭證據資料，徒以林勝揚一人之證詞，即為盧文發不利之認定，顯有查證未盡及認定事實與卷內事證不符，而有判決理由矛盾之違誤。⒉盧文發既未開採系爭土石堆，即無獲得此部分的挖掘、販售之利益，原判決將系爭土石堆之不利益，歸由盧文發負責，顯有違誤，其後據以計算之犯罪所得，更為不當等語（見本院卷第177 至183 頁、第241 至245 頁），僅記載關於上開竊盜罪及詐欺取財罪部分之上訴理由，並不及於原判決關於盧文發對於公務員違背職務行為交付賄賂罪部分有何違背法令，自不得據為其所犯對於公務員違背職務行為交付賄賂罪部分之上訴理由。盧文發就其所犯貪污治罪條例第11條第4 項、第1 項之罪部分，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院判決前仍未提出。盧文發此部分上訴，自非合法。

（三）上開對於違背職務行為交付賄賂罪（得上訴第三審之罪）部分之上訴，既因不合法而從程序上予以駁回，則原判決認定與之有裁判上一罪之上開竊盜罪（第一審判決論以加重竊盜罪、原判決論以普通竊盜罪）、詐欺取財罪部分，核屬刑事訴訟法第376 條第1 項第2 款、第4 款之案件，且未合於同條項但書所定例外得上訴第三審之要件，自無從為實體上審判，應併從程序上予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條、第397 條、第401 條，判決如主文。

刑事第九庭審判長法 官 李 錦 樑