最高法院108年度台上字第4383號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第4383號

上訴人

臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官李月治

被告

黃連城

上列上訴人因被告違反組織犯罪防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108 年1 月9 日第二審判決（107 年度金上訴字第1255號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107 年度少連偵字第75號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決認定被告甲○○有犯罪事實欄所載（即原判決附表二編號1 部分）以一行為參與犯罪組織、以不正方法取得他人向金融機構申請開立之帳戶（下稱特殊洗錢）及成年人與少年犯三人以上共同詐欺取財（下稱加重詐欺取財）犯行，因而撤銷第一審此部分之不當科刑判決，改判依想像競合犯之例，從一重論處被告犯加重詐欺取財罪刑，固非無見。

二、按組織犯罪防制條例第12條第1 項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」以立法明文排除被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 及第159 條之5 等規定。此為刑事訴訟關於證據能力之特別規定，較諸刑事訴訟法證據章有關傳聞法則之規定嚴謹，且組織犯罪防制條例迭經修正，均未修正上開規定，自應優先適用。是在違反組織犯罪防制條例案件，證人於警詢時之陳述，即絕對不具證據能力，無刑事訴訟法第159 條之 2、第159 條之3 及第159 條之5 等規定適用之餘地，自不得採為判決基礎。原判決認被告有上揭犯行，援引證人即少年共犯林○發、證人即代為租車者江德偉、莊子諒與證人即告訴人梁夙雅於警詢中之證詞，資為認定之部分依憑，揆諸前開規定及說明，其採證難謂適法。

三、刑法第55條前段規定：一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。其規範意旨係為避免對同一行為過度及重複評價，由於想像競合犯本質上為數罪，各罪所規定之刑罰、沒收及保安處分等相關法律效果，本應一併適用。又刑法第33條及第35條僅就刑罰之主刑，定有輕重比較標準，因此上揭「從一重處斷」，僅限於「主刑」，法院應於較重罪名之法定刑度內，量處適當刑罰。至於輕罪罪名所規定之沒收及保安處分，因非屬「主刑」，故與刑法第55條從一重處斷之規定無關，自得一併宣告。本件原判決認定：被告於民國106 年7 月4 日，參與由陳建宇、少年林○發及其他年籍不詳者3 人以上，以實施詐術為手段，所組成具有持續性及牟利性之有結構性詐騙組織（下稱本案詐欺犯罪組織），該犯罪組織牟利方式係由組織之成員施用詐術，使被害人陷於錯誤而匯款至人頭帳戶，再由擔任車手之成員，持人頭帳戶之金融卡，將帳戶內之贓款領出，再依不等比例朋分。被告即基於共同意圖為自己不法之所有之3 人以上共同詐欺取財、特殊洗錢之犯意聯絡，先由陳建宇委請不知情之莊子諒、江德偉輾轉代為租車，再由本案詐欺犯罪組織某成員，於原判決附表（下稱附表）二編號1 所示時間，以「網路購物交易錯誤設定為分期付款、帳目錯誤或取消訂貨」等方式，隨機撥打電話予被害人向之施以詐術，致被害人依該詐欺犯罪組織成員之指示，將款項匯入指定之人頭戶何士凱之彰化商業銀行木柵分行帳戶後，由少年林○發駕駛所租用之車搭載被告，於106年7月11日下午持人頭帳戶之金融卡，至臺中市西屯區黎明路某便利商店所設自動櫃員機，將被害人所匯款項領出，乃依想像競合犯規定，從一重之加重詐欺取財罪處斷等情。倘若無訛，則揆諸上開說明，原審非不得依組織犯罪防制條例第3 條第3 項規定，一併宣告刑前強制工作。然並未說明如何不依該條例第3條第3項規定對被告諭知強制工作之理由，僅就第一審係分論併罰及宣告強制工作3 年，認其適用法律尚有未洽，自難謂無判決不適用法則之違法。

四、以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而第三審法院應以第二審判決所確認之事實作為判決基礎，原判決上述違法情形，影響於事實確定及法律之適用，本院無可據以為裁判，自應將原判決關於此部分撤銷，發回原審法院更為審判。又修正前組織犯罪防制條例，對發起、主持、操縱、指揮或參與集團性、常習性及脅迫性或暴力性犯罪組織者，應於刑後強制工作之規定，經司法院釋字第528 號解釋尚不違憲；嗣該條例第2 條第1 項所稱之犯罪組織，經二次修正，已排除原有之「常習性」要件，另將實施詐欺手段之具有持續性或牟利性之有結構性組織，納入本條例適用範圍，並對參與犯罪組織之行為人，於第3 條第1 項後段但書規定「參與情節輕微者，得減輕或免除其刑」。惟同條第3 項仍規定「應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年」，而未依個案情節，區分行為人是否具有反社會之危險性及受教化矯治之必要性，一律宣付刑前強制工作3 年。然衡諸該條例所規定之強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之處置，修正後該條例既已排除常習性要件，則對犯該條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪者，是否依該條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作，須視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內為之。案經發回，併請注意及之。

據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭