最高法院108年度台上字第44號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　 108年度台上字第44號

上訴人

林孝強

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國107年11月13日第二審判決（107年度上訴字第151號，起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署107 年度偵字第126號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人林孝強有其事實欄所載如其附表（下稱附表）編號1 販賣第二級毒品甲基安非他命予蔡聯富而未遂，附表編號2 販賣第一級毒品海洛因予蔡聯富，及附表編號4 、5 販賣第二級毒品甲基安非他命予吳福祥之犯行（附表編號3 、6 轉讓禁藥罪部分，因上訴人撤回上訴而確定），因而撤銷第一審關於附表編號1、2、4、5部分之科刑判決，改判仍論處上訴人販賣第一級毒品1罪、第二級毒品既遂2罪、未遂1 罪之罪刑（依序為有期徒刑3年、7年7月、5年、5 年），併均為相關沒收之諭知，有期徒刑部分並定應執行刑為有期徒刑8 年。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、上訴意旨略以：原判決量刑過重，且原判決於理由欄載明第一審就附表編號2部分未適用毒品危害防制條例第17條第2項減刑而撤銷第一審此部分判決，惟其主文欄仍判處與第一審相同之刑度，有違反比例、公平及罪刑相當原則，並有判決理由不備、矛盾之違法云云。

三、惟查：刑之量定及定應執行刑，俱屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。本件第一審判決就上訴人如附表編號2 販賣第一級毒品犯行，適用毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑，再依刑法第59條規定酌減其刑部分，原判決已敘明第一審判決未予適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，轉而適用刑法第59條規定酌減其刑如何係屬不當，因而撤銷此部分判決，改依毒品危害防制條例第17條第2 項、第1 項規定遞減其刑之理由。經核並無不合。易言之，上訴人此部分販賣第一級毒品犯行仍僅符合2 個減刑事由，上訴意旨認應有3 個減刑事由，容有誤會。原判決並已敘明以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列一切情狀，分別量處其刑，且與所定之執行刑經整體評判，予以適度之刑罰折扣，客觀上並未逾越法定刑度及刑法第51條第5 款規定範圍，亦與公平、比例及罪刑相當原則無悖，難認原判決有濫用其裁量權限，或理由不備、矛盾之違法情形。上訴意旨，純就法院科刑裁量權之適法行使，任意指摘，自非合法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭