最高法院 - 108年度台上字第561號（違反貪污治罪條例等罪） - 2026 司法院判決書查詢系統

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　108年度台上字第561號上　訴　人　陳建安（原名陳永璿，改名陳世昕）選任辯護人　王俊傑律師於知慶律師上　訴　人　蓋冠宇選任辯護人　林富貴律師上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107 年12月25日第二審判決（107 年度上訴字第623 號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署101 年度偵字第25317 號，102 年度偵字第7425號，追加起訴案號：同署103 年度偵字第19020 號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人陳建安自民國98年7 月 1日起至100 年4 月20日止由派遣公司派遣至行政院青年輔導委員會（於102 年1 月1 日因行政院組織整併而更名為教育部青年發展署，下稱青輔會）第3 處擔任行政助理期間，負責辦理青輔會「99年青年公共參與網站擴充計畫採購案」（下稱「99年採購案」）及「100 年青年公共參與網站擴充暨網路經營計畫採購案」（下稱「100 年採購案」）之招標、審標、履約管理及驗收等事務，為依政府採購法從事於公共事務，而具有法定職務權限之授權公務員；復自100 年4 月21日起至101 年2 月6 日止經青輔會先後派任為青輔會主任委員室機要職秘書及機要職專門委員期間，係依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員，有如其事實欄一之㈠所載公務員利用職務上之機會詐取財物及行使公務員登載不實公文書之犯行。上訴人即碩德國際股份有限公司（下稱碩德公司）合作夥伴暨掛名專案經理蓋冠宇有如其事實欄一之㈡所載與陳建安共同利用公務員（即陳建安）職務上之機會詐取財物、共同行使公務員登載不實公文書、共同行使偽造私文書及共同假借公務員（即陳建安）職務上之機會，故意無故變更公務機關電腦電磁紀錄之犯行，因而撤銷第一審關於蓋冠宇部分，以及陳建安上開2 部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯關係從一重論蓋冠宇以（非公務員與公務員）共同犯公務員利用職務上機會詐取財物1 罪；及論陳建安以公務員利用職務上機會詐取財物1 罪暨共同犯公務員利用職務上機會詐取財物1 罪；其中蓋冠宇部分，依刑法第31條第1 項但書，及貪污治罪條例第12條第1 項之規定遞予減輕其刑後，處有期徒刑1 年10月，並宣告褫奪公權2 年，及諭知相關之沒收。另就陳建安單獨及共同所犯上開公務員利用職務上機會詐取財物共2 罪部分，則均依貪污治罪條例第8 條第2 項前段之規定減輕其刑後，分別處有期徒刑3 年8 月及有期徒刑4 年，並均宣告褫奪公權2 年，暨諭知相關之沒收，復就陳建安所犯前揭2 罪所處之刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑5 年10月，並宣告褫奪公權2 年，已詳述其所憑證據及認定之理由（陳建安於偵查及第一審均坦承本件全部犯行不諱，蓋冠宇於原審亦坦承本件全部犯行不諱）。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於上開部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。二、上訴人等上訴要旨：㈠、陳建安上訴意旨略以：⑴、青輔會雖指派伊從事「99年採購案」及「100 年採購案」之採購事宜，然伊仍係受派遣公司僱用依據派遣勞動契約為青輔會提供勞務之派遣勞工，而依「青輔會勞務採購派駐人員作業及管理相關事宜」亦載明派遣人員與青輔會無任何僱傭、委任或其他直接之法律關係，且不應由派遣人員擔任青輔會內任何涉及公權力之工作事項，可見伊並非依法令從事採購公共事務之人，自非屬刑法上之授權公務員。原判決一方面認定伊係依據法令從事採購公共事務之授權公務員，另一方面又謂伊係受國家所屬機關依法委託，而從事與委託機關權限有關公共事務之（受託）公務員，其就伊公務員屬性之認定與說明彼此互相矛盾，顯有不當。⑵、伊由派遣公司派遣在青輔會擔任行政助理期間並非刑法上之公務員，則在此期間伊雖有製作或登載與採購案有關之不實驗收簽呈並持以行使之行為，亦與刑法第216 條、第213 條行使公務員登載不實公文書罪之構成要件不符，自不能論以該罪名。又伊擔任青輔會機要秘書及機要專門委員期間，已將「100 年採購案」之驗收工作移交由許嘉惠、楊定軒及潘玠伶負責處理，則其等所製作及行使相關驗收簽呈等文書內容縱有不實，亦與伊無關。再「100 年採購案」並非伊職務權限範圍內事務，而碩德公司所提出之結案報告雖係伊所製作，亦非伊本於上開公務員職務關係所製作，則伊所為自不構成公務員利用職務上機會詐取財物及行使公務員登載不實公文書罪。原審未查明上情，遽認伊所為成立上述罪名，已有不當。且原判決認定伊在「99年採購案」及「100 年採購案」所為關於行使公務員登載不實公文書之行為，分別有足以生損害於青輔會及林慈慧、胡文宇、陳秀貞、錢澹華、蕭由寶、陳盈珮、高培仁、吳碧雪及王右軍之情形，但並未說明其為上開認定所憑之證據及理由，遽論伊以上開罪名，同有違誤。⑶、關於「99年採購案」，碩德公司所交付伊之新臺幣（下同）30萬元，係該公司將YPU 軟體開發及相關文書等工作外包予伊之費用，與「關鍵字廣告及行銷活動奬品費用」無關，伊確實未分得第3 期驗收款內關於「關鍵字廣告及行銷活動奬品費用共21萬6,000 元」之不法利益。原判決一方面認定伊並未自青輔會因陷於錯誤，而撥付予碩德公司之第3 期款項中分得任何利益，另一方面又謂伊已取得「99年採購案」第3 期款項關於「關鍵字廣告及行銷活動奬品費用共21萬6,000 元」之不法利益，是其關於此部分事實之認定前後顯有矛盾。又「100 年採購案」得標廠商碩德公司既將「100 年採購案」之部分勞務事項委託伊施作，伊自屬有權取得碩德公司針對伊已履約完成之工作所交付之48萬元勞務所得，原審未查明上情，一方面認定碩德公司給付伊48萬元，係委託伊執行履約項目所支付之報酬。另一方面又謂該48萬元係碩德公司自該公司未履約而取得之不法利益中預付予伊，而認為該48萬元係屬未履約之不法所得，其對於此部分事實之認定，前後亦有歧異，殊有不當云云。㈡、蓋冠宇上訴意旨略以：⑴、原審於審理時既已當庭諭知伊本件所為可能併涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款及第 5款之公務員違法圖利罪，惟原判決並未於理由內說明伊本件所為究竟有無同時觸犯上開公務員違法圖利罪，亦未審酌及敘明伊同時觸犯之公務員違法圖利罪，是否應依吸收關係而論以較重之公務員利用職務上機會詐取財物罪，顯有不當。⑵、伊於警詢時及偵查中已就本件被訴之犯罪事實全部坦承不諱，僅因不懂法律，誤認伊所為係犯向公務員行賄罪，而否認有與公務員共同利用公務員職務上機會詐取財物之犯行，但此並不影響其已自白本件犯行之事實，乃原判決竟遽謂伊對上述犯行並未自白，而認伊所為與貪污治罪條例第8 條第2 項前段所規定減輕其刑之要件不符，並以伊並未坦承犯行，深切反省悔悟，而認為不宜宣告緩刑，自有未洽云云。三、惟查：㈠、按刑法第10條第2 項第1 款所定之公務員，其前段所謂「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關」之人員，係指國家或地方自治團體所屬機關中依法令任用之成員，即學理上所稱「身分公務員」。此類型公務員，著重於其身分及所執行之職務，祇須「具有法定職務權限」，為公務員職務範圍內所應為或得為之事務，即應負有特別服從義務，不問該項職務是否為涉及公權力之公共事務，均屬身分公務員。至於同款後段所稱「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限」之人員，即學理上所指「授權公務員」。此類型公務員，雖非服務於國家或地方自治團體所屬機關，但因其係依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限之人，故應視為刑法上之公務員（即授權公務員）。此類「授權公務員」，依立法理由說明，例如依水利法及農田水利會組織通則相關規定而設置之農田水利會會長及其專任職員；依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，均屬刑法第10條第2 項第1 款後段所指「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限」之人員。而關於依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、監辦與國計民生有關之採購人員，非僅指機關辦理政府採購法處理招標文件、招標、開標、審標、比價、議價、決標等事務之人員，尚包括訂約、履約管理、驗收及爭議處理等事務之人員。原判決已說明：陳建安自98年7 月1 日起至100 年4 月20日止，經派遣公司派遣在青輔會第3 處擔任行政助理，負責「99年採購案」及「100 年採購案」之招標、審標、履約管理及驗收，另自100 年4 月21日起至101 年2 月6 日經青輔會先後派任機要祕書及機要專門委員等職務之事實，業經陳建安坦承不諱，並有青輔會派駐人員新進報到單、離駐程序單及職員離職程序單、派令、擬任人員送審書、公務人員履歷表等附卷可稽。故陳建安在青輔會第3 處擔任行政助理期間，負責辦理「99年採購案」及「100 年採購案」時，為依政府採購法之規定承辦該採購案之採購人員，屬於刑法第10條第 2項第1 款後段其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之授權公務員；另按青輔會係行政院依廢止前行政院青年輔導委員會組織條例所設立之法定組織，為行政院所屬機關，又機要人員係指依據公務人員任用法第11條、第11條之 1及同法施行細則第9 條規定，不受公務人員任用法第9 條任用資格之限制，經銓敘部同意並銓敘審定以機要人員任用，此類人員雖非經過考試及格任用而取得公務員資格，但其取得公務員身分亦均有法令依據。則陳建安自100 年4 月21日起至101 年2 月6 日止經青輔會先後派任為青輔會主任委員室機要職秘書及機要職專門委員期間，係屬刑法第10條第 2項（原判決誤載為第1 項）第1 款前段之身分公務員等旨綦詳（見原判決第5 頁倒數第3 行至第7 頁第7 行）。核其此部分所為之論斷，於法並無違誤。且依行政院青年輔導委員會勞務採購派駐人員作業及管理相關事宜第3 點所規定「本會各單位涉公權力或規劃性、監督性工作宜由編制同仁擔任，『避免』由派駐人員擔任。」之文義以觀（101 年度偵字第25317 號卷二第195 頁），其僅稱「避免」，而非稱「禁止」、「不得」或「不應」，在解釋上應無陳建安上訴意旨所指有規定不得由派駐人員擔任青輔會各單位涉公權力或規劃性、監督性工作之情形。至於原判決於說明關於陳建安於派駐青輔會擔任行政助理，負責辦理採購案業務期間係刑法第10條第2 項第1 款後段之授權公務員時，雖將刑法第10條第2 項第1 款後段規定「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限」之授權公務員，誤載為「受國家所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關公共事務」之授權公務員，並將刑法關於規定身分公務員之法條即刑法「第10條第2 項第1 款前段」，誤載為「同法第1 項第1 款前段」（見原判決第7 頁第4 至6 行）。惟原判決於理由內就「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限」之身分公務員所適用之法條即刑法第10條第2 項第1 款前段，以及同款後段所規定者乃學理上所稱「授權公務員」均已詳加論述說明（見原判決第5 頁倒數第3 行至第6 頁第4 行），核其所為之論斷，於法尚無不合，故原判決上開文字及法條之顯然誤載尚不影響本件判決之結果，且原審就此項顯然之誤載並非不得依聲請或本於職權以裁定更正，尚無撤銷改判之必要。陳建安執此不影響判決結果之枝節問題指摘原判決不當，依上述說明，要非適法之第三審上訴理由。㈡、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並已詳述其取捨證據及得心證之理由者，即不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。 ⑴、原判決依憑陳建安於偵查中及第一審審理時均坦承有如原判決事實欄一之㈠及㈡所載利用職務上機會詐取財物、行使公務員登載不實公文書、行使偽造私文書及將灌票程式置入青輔會活動官網變更公務電腦電磁紀錄之自白、同案被告即證人蓋冠宇、余昊騰於偵查中所為不利於陳建安之陳述、證人即青輔會第3 處第2 科科長卓志忠、青輔會行政助理楊定軒、潘玠伶、許嘉惠、青輔會技正黃士峰、劉紹麟、青輔會職員林雅婷、碩德公司執行長吳祚德、負責人劉紹麟、總經理杜世仲、副總經理林旭全，及證人即遭冒名之官靖剛於偵查中所為不利於陳建安之證述，佐以卷附如原判決理由欄乙之貳之一、參之四及其附表一所載青輔會「99年採購案」及「100 年採購案」契約書、結案報告書、採購案驗收及撥付款簽呈、支出憑證粘存單、驗收紀錄單、陳建安與蓋冠宇間與「100 年採購案」有關之電子郵件、青輔會函文、得奬名單、統計表及領奬收據等相關證據資料，再參酌陳建安於青輔會擔任行政助理期間，負責辦理「99年採購案」及「100 年採購案」時，為依政府採購法之規定承辦該採購案之採購人員，屬於依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之授權公務員；於青輔會先後派任為青輔會主任委員室機要職秘書及機要職專門委員期間，則屬依法令服務於國家所屬機關之身分公務員等情，以及陳建安於第一審審理時坦承卷附記載「兄弟我這邊會安排人選接替，目前的運作方式都不變，業務執行細節我不會告訴他，他只是掛人頭就好，這樣對彼此都有保障」等內容之電子郵件係伊寄予蓋冠宇之郵件，並陳稱上開電子郵件內容，係因當時伊之職務將要調動，蓋冠宇擔心「100 年採購案」後續執行狀況，伊乃告訴蓋冠宇後續接替人選不會涉入伊與蓋冠宇間關於「100 年採購案」之合作方式，亦即新的業務承辦人不會實際去督導該採購案，而由伊繼續協辦該採購案，且伊仍然會依照伊與蓋冠宇之前所約定之方式繼續執行等語，及證人即接替陳建安承辦「 100年採購案」工作之許嘉惠、證人即辦理「100 年採購案」第2 期驗收之楊定軒、辦理第3 期驗收之潘玠伶於偵查中均證稱陳建安於100 年4 月21日陞任青輔會機要秘書職後，仍持續處理「100 年採購案」之驗收、簽呈及提供相關資料等語，足見陳建安調任非辦理採購職務之青輔會機要秘書後，實際上仍掌管「100 年採購案」之履約及驗收等事務，並利用不知情之許嘉惠、楊定軒及潘玠伶，製作內容不實之簽呈及驗收紀錄並持以行使等情，經綜合判斷，認定陳建安所為之自白與事實相符，而據以認定陳建安有本件公務員利用職務上機會詐取財物、行使公務員登載不實公文書、行使偽造私文書，及公務員假藉職務上機會變更公務電腦電磁紀錄之犯行，已詳述其所憑之證據及理由（見原判決第7 頁第9 行至第14頁第17行、第33至36頁即附表一）。對於陳建安事後於原審翻異前供，否認本件案發期間其係刑法上之公務員，所持其自派任青輔會機要秘書起即非貪污治罪條例第5 條第 1項第2 款所定犯罪主體之辯解，以及證人卓志忠於原審審理時所為有利於陳建安之證述（即陳建安並未協助「100 年採購案」之驗收工作），何以分別係卸責及迴護之詞，而均不足以採信，暨證人潘玠伶於原審審理時對於7 年前即本件案發當時陳建安告知「100 年採購案」第2 期已驗收並註記於驗收紀錄一節已不復記憶之證述內容，何以不能作為有利於陳建安之認定，均已依據卷內資料詳加指駁及說明（見原判決第12頁倒數第5 行至第14頁第9 行）。核其所為之論斷，俱與經驗法則及論理法則無違。陳建安上訴意旨置原判決適法明確之論斷於不顧，猶執其不為原審所採信之同一辯解，再事爭論，亦非合法之第三審上訴理由。 ⑵、原判決關於陳建安單獨所犯本件公務員利用職務上機會詐取財物罪（即原判決事實欄一之㈠所載「99年採購案」）及與蓋冠宇共同犯公務員利用職務上機會詐取財物罪（即原判決事實欄一之㈡所載「100 年採購案」）之犯罪所得部分，已於理由內說明：碩德公司將「99年採購案」及「100 年採購案」之部分工作分別以40萬元及60萬元之代價委由陳建安執行，其中「99年採購案」部分已先行給付30萬元予陳建安，「100 年採購案」部分則先給付48萬元予陳建安。而「99年採購案」關於青年政策大聯盟網站行銷計畫內之關鍵字廣告及採購行銷活動奬品等工作，既屬陳建安以40萬元代價向碩德公司承包範圍內之工作，「100 年採購案」關於「網路議題票選」、「政策LOGO設計」、「願景徵文活動」、「PK政策論壇」等勞務工作，亦屬陳建安以60萬元代價向碩德公司承包範圍內之工作，因關鍵字廣告必須長達半年，行銷活動及「網路議題票選」等工作則屬長期性橫跨第1 、2 期驗收時間，足見碩德公司給付陳建安之30萬元，係包括預付陳建安辦理關鍵字廣告及行銷活動獎品所須費用216,000 元在內；至該公司另外給付陳建安之48萬元則屬委託陳建安執行「網路議題票選」等網路活動所需之費用，陳建安既未代替碩德公司履行上開「99年採購案」及「100 年採購案」之部分勞務，而青輔會承辦人員亦因陷於錯誤，誤認上開事項均已依約履行，而撥付「99年採購案」及「100 年採購案」第 3期款項予碩德公司，則縱令碩德公司並未給付「99年採購案」之尾款10萬元，及「100 年採購案」之尾款12萬元予陳建安，仍無礙陳建安已因碩德公司之預付行為而取得未辦理「99年採購案」之關鍵字廣告及行銷活動奬品等不法利益計216,000 元，及未辦理「100 年採購案」之「網路議題票選」、「政策LOGO設計」、「願景徵文活動」、「PK政策論壇」等勞務工作所得之不法利益計48萬元之認定等旨綦詳（見原判決第8 頁第12行至第9 頁第3 行、第14頁第20行至第15頁第8 行），核其此部分所為之論斷，於法尚無違誤，並無陳建安上訴意旨所指理由矛盾之情形。陳建安上訴意旨置原判決明確論斷於不顧，猶執其在原審所持之同一辯解，任意指摘原判決上開論斷不當云云，依上述說明，仍非適法之第三審上訴理由。 ⑶、貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款所規定之公務員利用職務上機會詐取財物罪，係公務員之特別貪污行為，因行為人主觀上具有不法得利之意圖，且行為結果亦有獲取不法利益之情形，故為同條例第6 條第1 項第4 款及第5 款公務員違法圖利罪之特別規定。而同條例第6 條第1 項第4 款及第5 款之公務員違法圖利罪，既為公務員之摡括貪污行為，倘公務員利用職務上之機會，詐取財物之貪瀆犯罪行為，如同時該當同條例第5 條第1 項第2 款之公務員利用職務上機會詐取財物罪，及第6 條第1 項第4 款及第5 款所規定公務員違法圖利罪之構成要件，此係法規競合之問題，自應依法規競合之法理，擇一從重依同條例第5 條第1 項第2 款公務員利用職務上機會詐取財物之特別規定處斷，祇於不該當較重之特別貪污罪構成要件，才適用概括貪污罪名處斷。蓋冠宇本件所為如原判決事實欄一之㈡所載與陳建安共同利用公務員職務上機會詐取財物之犯罪行為，既該當貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款所規定公務員利用職務上機會詐取財物罪，及同條例第6 條第1 項第4 款及第5 款公務員違法圖利罪之要件，依法規競合之法理，僅應擇一從重依貪污治罪條例第 5條第1 項第2 款所規定公務員利用職務上機會詐取財物罪論處，並無再論以貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款及第5 款之公務員違法圖利罪之餘地，原判決未對此加以說明，固略欠周延，但對於蓋冠宇判決結果尚無影響。蓋冠宇上訴意旨執此無關判決結果之枝節問題指摘原判決違法不當，尚非合法之第三審上訴理由。況刑事被告之上訴，以受有不利益之裁判，為求自己利益起見請求救濟者，始得為之。蓋冠宇上訴意旨主張其此部分所為，除犯貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款公務員利用職務上機會詐取財物罪外，同時另犯同條例第6 條第1 項第4 款及第5 款之公務員違法圖利罪云云，而據以指摘原判決不當，亦與被告應為自己之利益提起上訴，以請求救濟之上訴制度設置本旨不符，依上述說明，亦非適法之第三審上訴理由。 ⑷、關於蓋冠宇何以不符合貪污治罪條例第8 條第2 項前段關於被告於偵查中自白並繳交全部所得財物應減輕其刑之規定，原判決已說明蓋冠宇雖已繳交全部犯罪所得，且於原審審理時自白本件犯行，然其於偵查中僅坦承其同意與「100 年採購案」承辦人陳建安配合，由碩德公司投標，陳建安執行「100 年採購案」中之專案活動內容，惟否認其知悉活動得奬名單不實，並表示陳建安並未告知不購買「100 年採購案」契約書所列之活動奬品，亦不知陳建安所提列之執行報告內容有造假之情形，可見蓋冠宇於偵查中並未坦承有與陳建安共同利用公務員職務上之機會，就「100 年採購案」並未履行之勞務，以不實資料向青輔會詐取財物之犯意及犯行，故蓋冠宇就其所犯本件公務員利用職務上機會詐取財物罪，雖於原審審理時已自白，且已繳回全部犯罪所得，但因其並未於偵查中自白，核與上開條例第8 條第2 項前段減輕其刑規定之要件不合，自無上開減刑規定之適用等旨甚詳（見原判決第19頁第9 行至第20頁第24行），核其此部分之論斷，於法尚無不合。又關於蓋冠宇何以不宜宣告緩刑一節，原判決亦已說明蓋冠宇並未於偵查中及第一審坦承犯行，態度不佳，並未深切反省悔悟，依一般或特別預防之觀點，有必要以機構內矯治，促使其自我反省，因認不宜對蓋冠宇宣告緩刑等旨（見原判決第26頁第18至23行），核其論斷，於法亦無違誤。況且是否宣告緩刑本為事實審法院自由裁量之權限，縱未宣告緩刑，亦不能指為違法，蓋冠宇上訴意旨執此指摘原判決不當，同非合法之第三審上訴理由。至上訴人等其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其等上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中華民國 108 年 6 月 6 日最高法院刑事第三庭審判長法官郭毓洲法官張祺祥法官李錦樑法官林海祥法官林靜芬本件正本證明與原本無異書記官中華民國 108 年 6 月 12 日

最高法院108年度台上字第561號

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