最高法院108年度台上字第72號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　 108年度台上字第72號

上訴人

林金烘

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國107年5月11日第二審判決（107年度上訴字第505號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署106年度毒偵字第2248 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人林金烘有其事實欄所載同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，因而維持第一審依想像競合之例，從一重論處上訴人施用第一級毒品罪刑（累犯）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳述其調查、取捨證據之結果，及憑以認定犯罪事實之心證理由。所為之論斷，俱與卷存證據資料相符，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴意旨略以：民國106年9月7 日警方對上訴人臨檢，是因上訴人另案遭通緝之故，並非是針對上訴人本件施用毒品犯行，於警方未將懷疑之物品與上訴人之尿液送驗前，上訴人即自白犯罪，應符合自首之要件。證人施性旭警員於原審之證言，其僅是懷疑車內眼鏡盒中之物品可能是毒品，應是出於猜測而無法確定，縱認警方發現毒品，亦只能證明上訴人持有毒品，在尿液檢驗尚無結果前，除非上訴人自白，仍無法證明上訴人有施用毒品之行為，原判決認不符合自白之要件，有判決違背法令之違法云云。

三、惟查：刑法第62條所謂自首，係以犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪，而受裁判為要件。所謂發覺，非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而是於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；若單純主觀上之懷疑，固不得謂已發生嫌疑，但如對犯人之嫌疑，有確切之根據得為合理之可疑者，即足當之。原判決已敘明依施性旭警員之證述：其在現場攔停上訴人請他下車，發現車內駕駛座左邊置物盒內透明眼鏡盒有毒品時，以其擔任警員之經驗，依扣案物外觀上已百分之99可確定是毒品，再從上訴人緊張及病態的外觀，已可疑他有施用毒品等語，認上訴人為警發覺後，於警詢時坦承其犯行，要與刑法第62條自首規定要件不符，應屬自白。所為之論斷，俱有卷內資料可按，難認有何違背法令情形。警員依據扣押物及上訴人之神情及病態外觀，已有確切之根據得為合理之可疑，發覺上訴人有施用毒品之嫌疑。上訴意旨，係對原判決理由已論斷之事項，徒以自己之說詞，再為事實上之爭辯，泛指其為違法，非適法之第三審上訴理由，應認其關於施用第一級毒品部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。至其競合犯施用第二級毒品部分，第一、二審均為有罪之認定，屬刑事訴訟法第376條第1項第1 款不得上訴第三審之罪，其重罪部分之上訴既不合法，則此輕罪部分，自無從依審判不可分原則併予審判，亦應予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭