最高法院108年度台上字第806號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　108年度台上字第806號

上訴人

陳政光

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107 年12月27日第二審判決（107 年度上訴字第2234號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署106 年度偵字第35320 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事。如上訴理由書狀非以判決違法為上訴理由，其上訴第三審之程式即有欠缺，應認上訴為不合法，依刑事訴訟法第395 條前段予以駁回（本院71年台上字第7728號判例參照）。本件經原審審理結果，認上訴人即被告陳政光有原判決事實欄所載犯行明確，因而撤銷第一審關於持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪部分之不當判決，改判仍論處上訴人持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪刑（累犯，處有期徒刑2 年6 月）及沒收（銷燬）宣告；另維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品罪刑（累犯，並依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑，處有期徒刑5 年）及沒收宣告之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。已詳敘其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。

二、本件上訴意旨略稱：㈠上訴人於警詢、偵訊已供出向綽號「董仔」成年男子購買第一級毒品海洛因，向綽號「強生」成人男子購買第二級毒品甲基安非他命，原審雖已函查有無因上訴人陳述而查獲之資料，惟並未向偵查機關函查，有應調查證據而未予調查之違誤。㈡上訴人販賣甲基安非他命之對象原即有吸毒習慣，對社會危害較小，且並未獲利，而證人復證述已退還毒品，原判決雖依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減刑，但仍有情輕法重之情；又持有第一級毒品部分，上訴人本係欲供己施用，無販賣意圖，原審均未適用刑法第59條規定酌減其刑，有未適用法則之違法云云。

三、惟查：

㈠毒品危害防制條例第17條第1 項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查，並因而查獲者而言。被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，倘有調查或偵查犯罪職權之公務員已有確切之根據，足以合理懷疑被告所供出毒品來源之人涉嫌毒品犯罪；或被告供出之毒品前手與其所涉案件之毒品不具關聯性；或被告雖有陳述毒品來源，但調查或偵查犯罪機關未因而查獲其他正犯或共犯，既無助該案之追查，即不符上開減免其刑規定。原判決秉此見解，於理由欄三㈤詳述本件經函詢新北市政府警察局永和分局（下稱永和分局）查明，據復經調閱上訴人所提供之犯嫌相關資料進行比對，未發現涉案人員之事證及藏匿處所，無法續行追查等情，因認並無因上訴人之供述而查獲其他正犯或共犯，自無毒品危害防制條例第17條第1 項減刑規定之適用（原判決第5 、6 頁）。並無不合。至於原審未另向臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢）函查，然依永和分局前揭函附之職務報告內容，永和分局警察偵辦本件上訴人毒品案件，係受新北地檢檢察官指揮偵辦，證據之調查既屬同一，原審未另向新北地檢函詢，難謂有調查職責未盡之違法。上訴意旨㈠指原判決違法，尚非適法之第三審上訴理由。

㈡刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑；此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，係屬法院得依職權裁量之事項。原判決於理由欄三㈥已說明上訴人犯販賣第二級毒品、持有第一級毒品純質淨重10公克以上犯行，難認有何特殊之原因與環境，客觀上足以引起一般同情，而認有可堪憫恕、情輕法重之情，且上訴人所犯販賣第二級毒品部分，經適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，酌以上訴人之犯罪情節，亦無處以最低刑度猶嫌過重之情，因認不宜再依刑法第59條規定酌減其刑等旨（見原判決第6 頁）。核無不符，原判決自無不適用法則或適用不當之違法，上訴意旨執此指摘，並非合法之第三審上訴理由。

四、綜上，上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭