最高法院108年度台上字第973號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　108年度台上字第973號

上訴人

陳學亮

選任辯護人

劉志卿 律師

上訴人

張尚棋

　　　　　　吳宗奇

　　　　　　張宸偉

上列上訴人等因違反森林法案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國107年5月9日第二審判決（107 年度上訴字第3號，起訴案號：臺灣雲林地方檢察署103年度偵字第7476號，104年度偵字第496、7185號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、上訴人陳學亮、張尚棋、吳宗奇部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人陳學亮、張尚棋、吳宗奇上訴意旨略稱：

㈠陳學亮部分：

⒈森林法第52條第7項於民國104年5月6日增訂「減輕或免除其刑」的規定，已影響實質刑罰法律效果，屬刑法第2 條第1 項之法律變更，比較新舊法，應適用新法較有利。原判決逕以法定刑比較，適用修正前規定論處，有判決不適用法令之違法。

⒉其犯後積極配合檢警辦案，坦白供述檢警未掌握之事證及共犯，對於森林之保護助益甚鉅，縱認不能適用修正後森林法第52條第7 項之規定予以減免其刑，惟衡酌犯罪情狀，仍應就刑法第57條所列舉事由全盤考慮。原判決竟僅以其犯罪時之情節，並無何特殊之原因與環境，在客觀上無足以引起一般之同情云云為由，認不符刑法第59條規定適用要件，自有未洽。

㈡吳宗奇部分：其僅有載運越南人上山及接駁搬運砍伐之木頭，參與程度遠低於陳學亮，且自始坦承犯行，亦非累犯，刑度卻僅與陳學亮相差3 個月。原判決雖於理由說明第一審判決對其量刑過重，但最終卻沒有適度減輕，難謂無理由矛盾之處，更有違反公平原則之情，又定應執行刑方面，其減少刑度較少，給予主謀者較多優惠，難謂公平。

㈢張尚棋部分：陳學亮為主謀，且為累犯，其僅受彼之指揮，犯罪所得較低，量刑上應低於陳學亮。然原判決卻處以相同或更高刑度，並定其應執行之刑，有失公允。又原判決於理由敘明第一審對於陳學亮量刑妥適，而其犯罪情節次於陳學亮，依此應處以較低之刑度，然原判決卻對其科以重於陳學亮之刑度，有理由矛盾之違法。

三、惟查原判決撤銷第一審關於張尚棋、吳宗奇部分之科刑判決，改判仍論處其2人共同犯森林法第52條第1項第4、6款之竊取森林主產物各罪刑（均4 罪）；維持第一審論處陳學亮共同犯上開竊取森林主產物累犯各罪刑（共4 罪）之判決，駁回其在第二審的上訴，已詳敘認定犯罪事實所憑證據及認定理由。並對陳學亮之行為，如何不適用新修正森林法第52條第7項減免其刑之規定，比較新舊法，本案應適用104年5月6日修正公布前之森林法，說明所憑之理由。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。

四、刑法第59條酌減其刑、刑之量定及定應執行刑，同屬事實審法院得依職權裁量事項：

㈠原判決已說明陳學亮之犯罪情狀，如何不符上開酌減其刑要件。

㈡原判決以吳宗奇之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀而為量刑，並說明其犯罪情節較輕而依第一審就各罪所量處之11月、11月、1年、10月有期徒刑，各減輕1月而量處10月、10月、11月、9 月。可知原審對吳宗奇之量刑，已輕於原審維持第一審量處陳學亮各罪之1年1月、1年1月、1年2月、1 年有期徒刑。又陳學亮總刑期為4年4月，應執行之有期徒刑為2年6月，減輕比例為42.3%（減少之1年10月÷總刑期4年4月）。吳宗奇總刑期為3年4月，應執行之有期徒刑為1年10月，減輕比例為45%（減少之1年6月÷總刑期3年4月），並未少於陳學亮，吳宗奇之指摘，尚屬無稽。

㈢原判決以張尚棋之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀而為量刑，並說明其犯罪情節非輕，僅次於陳學亮，前有違反森林法紀錄，本次再犯，起初否認犯行，至原審始坦承、各次犯罪所得等情形，足見原審非僅以犯罪情節為量刑依憑。又陳學亮雖為主謀，然始終坦承犯行，張尚棋與之相較，不僅前有同類犯罪紀錄，且非自始坦承，則原審量處高於或相同於陳學亮之刑期，並定其應執行之刑，尚非無憑，無理由矛盾之違法。

五、原判決維持第一審對陳學亮之量刑，而認不適用刑法第59條酌減其刑；撤銷吳宗奇、張尚棋部分，改判之量刑暨所定應執行刑，既未逾越法定刑度，且無違公平正義情形；均屬裁量權行使，不得指為違法。

六、上訴意旨置原判決的論述於不顧，只憑己見，為事實上爭辯，並對於原審裁量之職權行使，任意指摘，不能認為已經符合首述法定上訴要件，陳學亮、張尚棋、吳宗奇之上訴違背法律上的程式，均應予駁回。

貳、上訴人張宸偉部分：第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382 條第1項、第395條後段規定甚明。上訴人張宸偉因不服原審判決，於107年5月29日提起上訴並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭