最高法院108年度台抗字第1411號

最高法院刑事裁定　　　　　　　　　 108年度台抗字第1411號

再抗告人

莊昀傑

　　　　　　　　 矯正署彰化監獄執行中）

上列再抗告人因違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國108 年8 月30日駁回抗告之裁定（108 年度抗字第252 號），提起再抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第50條第1 項前段、第51條第5 款分別定有明文。又數罪併罰定應執行刑之案件，係屬法院自由裁量之事項，法院所為刑之酌定如未逾越上開規定之外部性界限、定應執行刑之恤刑目的及不利益變更禁止原則，即不得任意指為違法或不當。

二、本件原裁定以再抗告人莊昀傑因犯如第一審裁定附表（下稱附表）所示各罪，分經法院先後判處如附表所示之刑，均確定在案，第一審依檢察官聲請，定其應執行刑為有期徒刑 8年10月，經核並未逾越刑法第51條第5 款所定法律之外部性界限（附表編號1 至6 曾定應執行有期徒刑5 年2 月；編號7 至14曾定應執行有期徒刑4 年），亦無明顯過重而違背比例原則或公平正義之情形，審酌再抗告人所犯如附表所示各罪之罪名及其犯罪情節所反應出之人格特性，認第一審裁定所定應執行刑並無違誤或不當。因而駁回再抗告人在第二審之抗告，於法並無不合。

三、再抗告意旨略以：

(一)刑法於民國95年7 月1 日修正公布，刪除連續犯之規定後， 各法院對於販賣毒品、強盜等罪，定執行刑時均避免刑罰過重，惟針對施用毒品或竊盜等罪，定執行刑後刑罰卻數倍於舊法連續犯之刑罰，而違反公平正義及比例原則。舉他案為例，如臺灣臺中地方法院98年度易字第2067號案件，犯恐嚇、詐欺等共116罪，合計判處有期徒刑24年1月，定應執行刑僅有期徒刑3年4月，不一而足，顯見本件定執行刑過重。

(二)依學者研究，數罪併罰對第二罪之宣告刑約接近均數之0.69，在累進遞減原則下，應以最重宣告刑乘以0.7 而合理得出一具體之刑度。

(三)再抗告人所犯各罪，犯罪時間、模式等相近，屬於同一犯罪集團，但刑度與他案有相當差異；請考量再抗告人因家庭貸款未償清，且行為時未滿20歲，國中肄業，被犯罪集團所利用而犯罪，懇請鈞長給予再抗告人改過向善的機會，重新從輕裁定，以挽救破碎家庭，避免衍生社會問題云云。

四、惟查：

(一)刑法刪除連續犯規定之立法意旨，係基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，以其修正既難以周延，爰予刪除（參照其立法理由二）。至連續犯之規定刪除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，在實務運用上，固可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎「接續犯」或「包括的一罪」之情形，認為構成單一之犯罪，避免因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象（參照其立法理由四）；然此僅在限縮適用數罪併罰之範圍，並非指對於適用數罪併罰規定者，應從輕酌定應執行刑。是不得因連續犯之刪除，即認犯數輕罪者，應從輕定其應執行之刑。

(二)各案情節不同，尚難比附援引。而執行刑之酌定，尤無必須按一定比例、折數衡定之理。此與憲法平等原則允許合理差別對待之旨無違。再抗告意旨另引用他案所定之執行刑，指摘原裁定定刑過重，難認為有理由。

(三)本件第一審裁定已考量再抗告人所犯各罪罪名、犯罪時間等為綜合判斷，所定之執行刑並無逾越裁量之外部界限、定應執行刑之恤刑目的及不利益變更禁止原則。再抗告意旨並未具體指摘原裁定究有如何違法或不當之情形，所舉之家庭或個人因素，亦非定執行刑所能審酌，應認其再抗告為無理由，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

最高法院刑事第五庭