最高法院108年度台抗字第1685號

最高法院刑事裁定　　　　　　　　　 108年度台抗字第1685號

抗告人

陳志緯

上列抗告人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108年11月5日定應執行刑之裁定（108年度聲字第3533號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件原裁定以抗告人陳志緯因犯其附表（下稱附表）編號 1至13所示違反毒品危害防制條例13罪，分別經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）及原審法院判決確定處刑如附表所示，檢察官聲請合併定其應執行之刑，為屬正當，因而裁定應執行有期徒刑8 年6 月。固非無見。

二、按數罪併罰有二裁判以上宣告多數有期徒刑者，依刑法第53條、第51條第5 款之規定「於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」係採「限制加重原則」規範執行刑之法定範圍，為其定刑之外部界限。而量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權裁量之事項，惟並非概無法律上之限制，除應受比例原則及公平原則之限制外，其據以裁量審酌之事由，亦必須依憑卷內客觀資料，倘其裁量審酌之事項已與卷存資料不符，或失所附麗，其所為刑罰裁量職權之行使，即非適法。

三、經查，抗告人所犯如附表編號1 至13違反毒品危害防制條例13罪，固曾經第一審法院以106 年度訴字第869 號及107 年度訴字第260 號（合併）判決論罪科刑，並定其執行刑為有期徒刑9 年，惟判決後抗告人就附表編號13之罪（第一審法院判處有期徒刑7 年6 月）提起上訴，經原審法院以107 年度上訴字第3115號撤銷第一審判決，改判論處違反毒品危害防制條例之罪（處有期徒刑3 年10月），上訴第三審後，經本院108 年度台上字第1361號以上訴程序不合法駁回確定，是上開第一審判決定執行刑有期徒刑9 年已經撤銷而不復存在，詎原裁定理由載敘「抗告人所犯附表編號1 至13所示之罪，曾經臺灣桃園地方法院106 年度訴字第869 號判決定應執行有期徒刑9 年『確定』，有本院前案紀錄表附卷可稽，…本院就附表所示各罪再定應執行刑時，自應受『上開判決所定應執行刑』，『加計』其他裁判所處刑期之內部界限所拘束」等語，誤認第一審法院已失效之執行刑業經確定，核與卷內訴訟資料不符，且似就上開業已失效之執行刑為其本件定執行刑之裁量基準，已有違失，原審所為刑罰裁量職權之行使，難謂適法。抗告意旨指摘原裁定不當，非無理由，應由本院將原裁定撤銷，因有維持當事人審級利益之必要，發回原審法院更為妥適之裁定。

據上論結，應依刑事訴訟法第413 條前段，裁定如主文。

最高法院刑事第五庭