最高法院108年度台抗字第676號

最高法院刑事裁定　　　　　　　　　　108年度台抗字第676號

抗告人

陳怡全

上列抗告人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108 年4 月30日定應執行刑之裁定（108 年度聲字第776 號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。又數罪併罰有二裁判以上宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期。但不得逾30年。刑法第50條第1項前段、第51條第5款及第53條規定甚明。再者，執行刑之量定，法律賦予事實審法院裁量之職權，倘其所酌定之執行刑，並未違反刑法第51條各款所定之方法或範圍（即法律之外部性界限），亦無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限）者，即不得任意指為違法或不當。

二、本件抗告人陳怡全所犯如原裁定附表（下稱附表）所示之罪，均經法院判刑確定在案。檢察官聲請定其應執行之刑，原審依刑法第51條第5 款、第53條規定，酌情定應執行有期徒刑1 年1 月。經核其所定刑期，未逾法定範圍，又無濫用裁量權之情形，於法並無違誤。

三、抗告意旨略以：（一）抗告人因涉犯加重詐欺罪，經原審法院以106 年度上訴字第1692號判決，判處共同犯加重詐欺取財共13罪，各處有期徒刑1 年；共同犯加重詐欺取財未遂共70罪，各處有期徒刑6 月，定應執行有期徒刑1 年6 月。上訴後，經本院從程序上駁回上訴確定。嗣經最高檢察署檢察總長對於原審確定判決提起非常上訴，經本院以l08 年度台非字第18號判決，撤銷上開確定判決，關於抗告人定應執行刑部分，其理由略以：依刑法第50條第1 項第3 款、第2 項規定，若有得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪，符合數罪併罰之規定時，須先徵得受刑人之同意，始得定應執行之刑，屬賦予受刑人選擇權之有利規定等語。是抗告人所犯前揭之罪，所處之刑，均尚未定應執行刑。茲檢察官就抗告人所犯加重詐欺取財未遂共70罪部分，聲請原審法院定其應執行刑，原審裁定定應執行有期徒刑1 年1 月。然原審於作成裁定前，並未予抗告人行使刑法第50條第2 項關於請求併合處罰之機會，已違反l08 年度台非字第18號判決意旨，有裁定不適用法則之違法。又原裁定僅就抗告人所犯加重詐欺取財未遂部分，定應執行刑，捨棄加重詐欺取財既遂部分於不顧，不僅徒耗司法資源，且違反刑罰經濟及罪責相當原則。（二）為使抗告人得行使刑法第50條第2 項所定聲請併合處罰之選擇機會，且為貫徹數罪併罰有關定應執行刑的刑罰經濟與罰責相當之立法目的，請撤銷原裁定，待抗告人選擇是否向執行檢察官聲請併合處罰後，再為裁定，以維抗告人之權益等語。

四、惟查：（一）如附表所示各罪，均屬得易服社會勞動之罪，並無刑法第50條第1項但書、第2項所定，應由受刑人請求檢察官聲請定應執行刑之情形。檢察官就附表所示各罪，聲請定應執行刑，自無庸經抗告人（即受刑人）之請求。原審法院依檢察官之聲請，並於聲請範圍內為審查及裁定，於法並無不合。抗告意旨援引本院l08 年度台非字第18號判決，關於有得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪，符合數罪併罰之規定時，須先徵得受刑人之同意，始得定應執行刑之意旨，而為指摘，顯非可採。（二）抗告意旨主張抗告人得就附表所示各罪，與其另犯不得易科罰金之罪，行使刑法第50條第2 項所賦予聲請併合處罰之選擇機會，其尚未行使，待其選擇後，再行裁定。然此部分，係抗告人向檢察官為該項請求後，檢察官是否另行向法院聲請定應執行刑之問題，不影響於檢察官就本件所為之聲請，及原審之裁定。執此指摘，亦非可採。依上所述，本件抗告為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

最高法院刑事第五庭