最高法院108年度台非字第18號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　 108年度台非字第18號

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

陳怡全

上列上訴人因被告加重詐欺案件，對於臺灣高等法院臺中分院中華民國107年3月15 日第二審確定判決 (106年度上訴字第1692號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署105年度偵字第24035、 31624號)，認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱「 (一) 按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：

一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之，刑法第50條亦有明文規定。是若有得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪，符合數罪併罰之規定時，須先徵得受刑人之同意，始得定應執行之刑，此為受刑人之權利。(二)查被告陳怡全因犯加重詐欺案件，經原判決以被告陳怡全犯共同加重詐欺取財罪共13罪，各處有期徒刑1 年，屬不得易科罰金之罪；又共同犯加重詐欺取財未遂罪，共70罪，各處有期徒刑6月部分，依刑法第41 條第3項規定為得易服社會勞動之罪，依刑法第50條第1項但書第3 款規定，於受刑人請求檢察官聲請定應執行刑前，不得逕為定應執行刑，惟原判決竟未經被告請求同意之下，逕就被告所犯前開等罪，合併定應執行刑為1年6月，有該偵審卷（件）可稽，顯剝奪被告聲請易服社會勞動之權利，揆諸首開說明，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資救濟」等語。

二、本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。

四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之，刑法第50條第1項、第2項亦有明文規定。是若有得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪，符合數罪併罰之規定時，須先徵得受刑人之同意，始得定應執行之刑，屬賦予受刑人選擇權之有利規定。查被告陳怡全因犯加重詐欺案件，經原確定判決以被告犯共同加重詐欺取財罪共13罪，各處有期徒刑1 年，屬不得易科罰金之罪；又共同犯加重詐欺取財未遂罪，共70 罪，各處有期徒刑6月，則為得易服社會勞動之罪。上開2部分，依刑法第50條第1項但書第3款及第2項規定，未經受刑人請求不得逕定其應執行刑。乃原判決未經被告之請求逕就被告所犯上開之罪合併定應執行刑為有期徒刑1年6月，即有不適用法則之違法。案經確定，且於被告不利。非常上訴意旨執以指摘，即有理由，應由本院將原判決關於被告定應執行刑部分撤銷，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1 款前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭