臺灣高等法院 臺中分院108年度聲字第1231號

臺灣高等法院臺中分院刑事裁定　　　　 108年度聲字第1231號

聲請人

陳怡全

上列聲請人因加重詐欺等之執行案件，聲請停止執行，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件聲請人陳怡全聲請意旨略以：聲請人因犯詐欺等罪，前經鈞院106 年度上訴字第1692號刑事確定判決，諭知①聲請人犯共同加重詐欺既遂罪共13罪，各處有期徒刑1 年；②又犯共同加重詐欺未遂罪共70罪，各處有期徒刑6 月，③定應執行有期徒刑1 年6 月。嗣經最高法院以108 年度臺非字第18號刑事判決，撤銷上開刑事確定判決關於聲請人定應執行刑之部分。其後，執行檢察官「僅就」聲請人所犯共同加重詐欺既遂罪共13罪部分聲請定應執行刑，經鈞院108 年度聲字第775號刑事裁定，嗣聲請人於民國（下同）108年5 月27日依法提起抗告。惟108年度聲字第775號刑事裁定未使聲請人得行使刑法第50條第2 項賦予受刑人請求併合處罰之選擇權，顯有裁定不適用刑事實體法則之違背法令，現尚在抗告法院程序審查中，迄今並未作成裁定。然聲請人於日前收受臺灣臺中地方檢察署執行檢察官執行命令，迺執行檢察官在108年度聲字第775號刑事裁定抗告程序尚未終了以前，逕執鈞院108年度聲字第775號刑事裁定命令聲請人入監服刑。倘若抗告法院於日後認為108年度聲字第775號刑事裁定應予撤銷更為裁定時，聲請人業已監服刑在案，即便抗告法院已認聲請人抗告為有理由，於已經入監服刑之聲請人形同毫無救濟實益之程序，顯違憲法第16條保障人民訴訟權，尤其是人民應獲得實質、有效司法救濟程序，憲法第8 條保障人民人身自由之意旨。故認應於108年度聲字第775號刑事裁定抗告程序尚未終了以前，洵有依刑事訴訟法第409 條第1 項但書規定，裁定停止執行之必要，至屬灼然，爰依刑事訴訟法第409條第1項後段之規定，聲請於108年度聲字第775號刑事裁定告程序尚未終了以前，裁定停止本案刑罰執行，俾免聲請人前已提起抗告之救濟程序，恐將淪為亳無實益，懇請准裁定停止執行，以維聲請人人身自由權益云云。

二、裁判除關於保安處分者外，於確定後執行之，刑事訴訟法第456 條前段定有明文，故裁判一經確定，非依法定程序，不能停止其執行之效力，是以除法院之確定判決或定執行刑之確定裁定有違法情事，經非常上訴或再審程序加以撤銷或變更者外，原確定裁判有其執行力，檢察官應據以執行。又抗告無停止執行裁判之效力。但原審法院於抗告法院之裁定前，『得』以裁定停止執行。抗告法院『得』以裁定停止裁判之執行，刑事訴訟法第409 條第1 、2 項亦分別定有明文。上開規定係指刑事判決尚未確定前，得由原審法院或抗告法院裁定停止「裁判之執行」而言，並非指判決確定後之「刑罰執行」，此亦得觀諸刑事訴訟法第430 條「聲請再審，無停止刑罰執行之效力」之規定，其明文「停止刑罰執行」文義可明。

三、經查：

㈠本件聲請人因涉犯加重詐欺案件，前由本院於107 年3 月15日以106 年度上訴字第1692號刑事判決就聲請人所犯附表編號1 、2 所示之罪，定應執行刑1 年6 月，經聲請人上訴，最高法院於107 年11月28日以107 年度臺上字第4200號程序上駁回上訴確定。嗣經最高檢察署檢察總長對於原確定判決提起非常上訴，經最高法院於108 年3 月7 日以108 年度臺非字第18號判決，撤銷上開確定判決關於聲請人定應執行刑部分，全案而告確定。臺灣臺中地方檢察署就上開最高法院確定判決分別就附表編號1 部分為108 年執更字第1425號執行命令；附表編號2 部分為108 年執更字第1426號執行命令，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查。復臺灣臺中地方檢察署檢察官依職權分別就附表編號1 、2 ，以108 年度執聲字第313 、314 號向本院聲請定應執行刑，本院亦分別以108 年度聲字第775 、776 號刑事裁定，分別定應執行刑1 年3 月、1 年1 月。聲請人亦均提起抗告，而108 年度聲字776 號提起抗告部分，業經最高法院以108 年度臺抗字第676 號，駁回抗告確定，108 年度聲字第775 號提抗告部分，尚在最高法院審理中，有上開各該刑事裁定及聲請人108年5 月27日刑事抗告狀，附卷可稽，合先敘明。

㈡聲請人聲請意旨以本院108 年度聲字第775 號刑事裁定尚在抗告程序中，對臺灣臺中地方檢察署108 年度執更字第1425、1426號執行命令聲請停止執行云云。惟查，臺灣臺中地方檢察署108 年度執更字第1425、1426號執行命令，係依據前開最高法院108 年度臺非字第18號刑事確定判決所為之執行命令，依前開說明，檢察官就確定裁判應據以執行，核無違誤。聲請人認係執行108 年度聲字第775 號刑事裁定所定之應執行刑，顯有誤會。

㈢數罪併罰之數刑罰倘有已執行（或已執行完畢）部分，嗣後與他罪合併定應執行刑，僅係確定後，由檢察官換發執行指揮書，就其先前已執行之有期徒刑部分，如何扣除之問題。聲請人聲請意旨認有上開臺灣臺中地方檢察署108 年度執更字第1425、1426號執行命令，未經檢察官聲請定應執行刑，即核發執行命令執行，已損及其人身自由之權益，洵有誤會。其聲請為無理由，應予駁回。

㈣另按數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第53條定有明文。次按依刑法第53條應依刑法第51條第5 款至第7 款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之。前項定其應執行之刑者，受刑人或其法定代理人、配偶，亦得請求前項檢察官聲請之，刑事訴訟法第477 條第1 項、第2 項亦分別定有明文。是依上開規定可知，於案件確定後，有權向法院聲請定應執行刑者，乃係執行檢察官，被告及受刑人尚無逕向法院聲請定執行刑之權限；而倘被告於案件確定後認其所犯數罪符合合併定應執行刑之要件，則僅得依刑事訴訟法第477 條第2 項規定，請求檢察官向該管法院提出聲請，其本身尚非有聲請權之人。又102 年1 月23日修正公布刑法第50條第1 項規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」，第2 項規定：「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」故裁判確定前犯數罪，而有修正後刑法第50條第1 項但書之情形，除受刑人於判決確定後請求檢察官聲請定應執行刑者外，不適用併合處罰之規定，賦予受刑人選擇權，以符合其實際受刑人利益。故檢察官僅符合刑法第50條第1 項前段且無刑法第50條第1 項但書情形之數罪，依職權向法院聲請合併定應執行刑，倘有符合刑法第50條第1 項前段及但書情形之數罪，檢察官僅得依「受刑人」請求後，始得向法院聲請合併應執行刑。是聲請人倘欲聲請將附表編號1、2部分合併定應執行刑，應向檢察官請求之，附此敘明。

㈤至本院於108 年7 月1 日所為之108 年度聲字第1229號刑事裁定，雖亦為本件聲請人之聲請停止執行案件，惟上開聲請人聲請停止執行，係針對本院108 年度聲字第776 號刑事裁定之定應執行刑所為執行命令之聲請停止執行，此有本院上開刑事裁定在卷可稽，與本案係針對不同之刑事裁定（108年度聲字第775 號刑事裁定）而聲請停止執行，自為不同案件，併此敘明。

㈥綜上，揆諸前揭說明，聲請人徒以前詞聲請停止刑罰之執行，自非有據，應予駁回。

四、據上論結，依刑事訴訟法第220條，裁定如主文。