最高法院108年度台非字第181號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　108年度台非字第181號

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

陳明媛

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣新北地方法院（更名前為臺灣板橋地方法院）中華民國93年5 月31日第一審確定簡易判決（93年度簡字第1679號，聲請簡易判決處刑案號：臺灣新北地方檢察署《更名前為臺灣板橋地方法院檢察署》93年度毒偵字第479 號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。次按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303 條第1 款亦有明文。又行為人初犯民國87年5 月20日修正通過之毒品危害防制條例第10條之施用毒品罪，經觀察、勒戒後無繼續施用毒品傾向者，由檢察官為不起訴處分後，5 年內再犯第10條之罪，依同條例第20條第3 項之規定，仍應先經觀察、勒戒之程序，並分別視被告有無繼續施用毒品傾向，為不起訴處分或聲請強制戒治並追訴該次施用毒品犯行。嗣毒品危害防制條例於92年7 月9 日再次修正，並於93年1 月9 日生效，刪除修正前第20條第3 項前段5 年內再犯者須再送觀察、勒戒之規定，並於修正後（下稱新法）第23條第2 項規定：『觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）即應依法追訴或裁定交付審理』；另第35條亦修正為：『…本條例修正施行前繫屬之施用毒品案件，於修正施行後，適用修正後之規定…（第1 項）』、『前項情形，依修正前之規定有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律（第2 項）』。修正後毒品危害防制條例第35條雖為刑法第2 條關於新舊法適用之特別規定，惟該條文僅就新法『施行前繫屬之案件』為規範對象，至於在舊法時期犯罪，於新法『施行後繫屬之案件』如何適用法律，則無明文，於此情形自應回歸刑法第2 條，以為適用法律之依據。又犯施用毒品罪，經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品傾向，經檢察官為不起訴處分，5 年內再犯者，如何處理，新舊法規定有別。依舊法規定，應再裁定送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品傾向者，仍應為不起訴處分；有繼續施用毒品傾向者，始依法追訴。倘依新法規定，則無論有無繼續施用毒品傾向，一律依法追訴，自以舊法之規定，有利於行為人。故於此情形，應先經觀察、勒戒，且有繼續施用毒品傾向時，始能對被告起訴或聲請簡易判決處刑。倘檢察官未經觀察、勒戒，逕對被告起訴或聲請簡易判決處刑，其起訴或聲請簡易判決之程序顯然違背規定，法院應諭知不受理之判決。如法院未諭知不受理之判決，遽為實體之論罪科刑判決，即有適用法則不當之違法。有最高法院93年度台非字第146 號、106 年度台非字第143 號、107 年度台非字第76號判決，可資參照。經查被告曾於90年間因施用毒品，經原法院以90年度毒聲字第4285號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣新北地方檢察署（更名前為臺灣板橋地方法院檢察署，下稱原署）檢察官於90年11月14日，以90年度毒偵字第4178號為不起訴處分確定。嗣被告又於92年9 月1 日9 時20分許為警採尿前回溯96小時內某時，施用第二級毒品安非他命，經原署檢察官聲請再依修正前毒品危害防制條例第20條第3 項規定，將被告裁定送勒戒處所觀察、勒戒，由原法院於93年2 月27日，以93年度毒聲字第354 號裁定駁回檢察官之聲請。原署檢察官乃於93年3 月11日，以93年度毒偵字第479 號，就被告前開施用第二級毒品安非他命犯行，聲請簡易判決處刑。並於93年4 月28日，以93年度毒偵字第1983 號 ，將被告於92年8 月31日晚間8 時許，被警查獲之施用第二級毒品安非他命犯行，移送原法院併案審理。有各該裁定、聲請簡易判決處刑書及被告之全國刑案資料查註表在卷足稽。查被告於92年9 月1 日9 時20分許回溯96小時內某時及92年8 月31日晚間8 時被查獲之犯罪，均屬舊法時期犯罪，但於新法93年1 月9 日施行後始繫屬法院，依首揭說明，本案應適用有利於被告之舊法。而本案既未踐行觀察、勒戒程序，檢察官自不能聲請簡易判決處刑，更不能併案審理。其聲請簡易判決處刑之程序顯然違背規定，法院應諭知不受理之判決。惟原法院疏未注意新舊法比較之規定，未諭知不受理之判決，反而適用不利於被告之新法，而逕為實體判決，處被告有期徒刑3 月確定，自有適用法則不當之違法。另查原法院前開93年度毒聲字第354 號之違法裁定，已經本署檢察總長於93年6 月1 日，以93年度非上字第114 號提起非常上訴，並經最高法院於93年6 月28日，以93年度台非字第146 號判決將該裁定撤銷，發回原法院依裁定前之程序更為裁定。後經原法院於93年7 月20日，以93年度毒聲更字第25號，裁定將被告送勒戒處所觀察、勒戒。惟原署檢察官未執行該觀察、勒戒。亦有各該裁定、非常上訴書、判決書、被告之在監在押記錄表在卷可稽。宜附此敘明。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第441 條、第443 條提起非常上訴，以資糾正及救濟」等語。

本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又：起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決；檢察官審酌案件情節認為宜以簡易判決處刑者，應即以書面為聲請，其聲請與起訴有同一之效力，刑事訴訟法第 303條第1 款、第451 條第1 項、第3 項分別定有明文。另：施用第1 、2 級毒品（下稱施用毒品）為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1 、2 項各設有處罰規定；惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。由於舊有條文所定處遇程序繁複，故毒品危害防制條例於民國92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行（以下依此分稱為舊法、新法），其第20條、第23條將施用毒品者之處遇程序簡化，第35條亦明定新法施行前繫屬之施用毒品案件之處理依據。而新法第35條雖為刑法第2 條關於新舊法適用之特別規定，然該條文僅就新法「施行前繫屬之案件」為規範之對象，至於在舊法時期犯罪，於新法「施行後繫屬之案件」如何適用法律，則無明文，自應回歸刑法第2 條，以為適用法律之依據。又犯施用毒品罪，經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品傾向，由檢察官為不起訴處分後，5 年內再犯者，如何處理，新舊法規定有別。依舊法第20條第3 項前段規定，應再裁定送觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品傾向者，仍應為不起訴處分，必有繼續施用毒品傾向者，始依法追訴；倘依新法第23條第2 項規定，則無論有無繼續施用毒品傾向，一律依法追訴。是此情形，自以舊法規定有利於行為人（至於經觀察、勒戒後，有繼續施用毒品傾向者，依舊法規定，除依法追訴外，尚應令入戒治處所施以強制戒治，似對行為人不利。然比較有利、不利，應就該法律全部規定作整體之觀察，依舊法第24條規定，於強制戒治之執行，檢察官認為無執行刑之必要者，得聲請法院裁定免其刑之執行；倘依新法，則無從免其刑之執行，是就整體觀察比較，仍以舊法有利於行為人）。

本件原判決援引檢察官聲請簡易判決處刑書（臺灣新北地方檢察署《更名前為臺灣板橋地方法院檢察署，下稱新北地檢署》93年度毒偵字第479 號）及移送併辦書（新北地檢署93年度毒偵字第1983號）之記載，認定被告甲○○前因施用第2 級毒品案件，經依原法院（即臺灣新北地方法院，更名前為臺灣板橋地方法院）90年度毒聲字第4285號裁定，送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由新北地檢署檢察官於90年11月14日以90年度毒偵字第4178號為不起訴處分確定。詎被告復於92年9 月1 日9 時20分為警採尿前96小時內某時，施用第2 級毒品（移送併辦部分為92年8 月31日晚上8 時許，為警採尿查悉其施用第2 級毒品），因論其連續施用第2 級毒品之罪，處有期徒刑3 月（得易科罰金）。以上各情，有原判決及相關裁定、聲請簡易判決處刑書等在卷可參。

惟查：被告於92年9 月1 日9 時20分為警採尿前96小時內某時，施用第2 級毒品犯行，臺北市政府警察局中山分局係於93年1 月15日，即新法施行後始移送新北地檢署（該署於93年2 月5 日分案），有卷附全國刑案資料查註表足憑。其與新法第35條規定不合，依首揭說明，應回歸刑法第2 條，以為適用法律之依據，且經比較新、舊法，以舊法第20條第3 項規定較有利於被告，即應先由檢察官聲請法院將被告送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向者，始得由檢察官提起公訴（聲請簡易判決處刑）。檢察官逕向原法院聲請對被告為簡易判決處刑，程序自屬違背規定。原法院本應就檢察官聲請簡易判決處刑為不受理之諭知，乃竟為實體上有罪之判決，並就檢察官移送併辦部分併予審理，顯有判決適用法則不當之違法。

案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另為不受理之諭知，以資糾正。至

據上論結，應依刑事訴訟法第447 條第1 項第1 款、第303 條第1 款，判決如主文。

最高法院刑事第九庭