最高法院106年度台非字第143號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　106年度台非字第143號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

紀景仁

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣臺中地方法院中華民國106 年4 月19日第一審確定簡易判決（106 年度沙簡字第205 號，聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺中地方法院檢察署106 年度毒偵字第64號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。另按修正前毒品危害防制條例第20條第1 項、第2 項及第23條第2 項分別規定：『犯毒品危害防制條例第10條之罪者檢察官應聲請法院裁定，或少年法院應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2 月。觀察、勒戒後，檢察官或少年法院依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定或由少年法院裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6 個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。但最長不得逾1 年。觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院應依法追訴或裁定交付審理。』可知，對於施用毒品之初犯，須經觀察、勒戒；經觀察、勒戒執行完畢釋放後，5 年內再犯者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒既已無法收其實效，始應依法追訴。如被告未曾有觀察勒戒之事實，檢察官未聲請觀察勒戒逕予起訴者，法院即應依刑事訴訟法第303 條第1 款：起訴之程序違背規定之規定，為不受理判決。如法院遽為有罪科刑判決，即有適用法則不當之違法。又按被告是否有觀察勒戒之事實，攸關其刑事程序究否應依法追訴，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，為法院應依職權調查者。倘被告未曾觀察勒戒，事實審法院未予調查，遽為有罪科刑判決，亦屬刑事訴訟法第379 條第10款規定之依本法應於審判期日調查之證據，未予調查之違背法令。二、本件原判決諭知被告紀景仁涉犯毒品危害防制條例罪，判處有期徒刑4 月，如易科罰金以新臺幣1,000 元折算1 日之判決，固非無見。惟查，被告雖於（民國）97年3 月5日及105 年3 月10日間因毒品危害防制條例案件，經臺灣彰化地方法院檢察署（下稱彰化地檢）檢察官以97年度毒偵字第9394號、105 年度毒偵字第471 號為不起訴處分，惟經調閱該案之不起訴處分書檢視結果，被告係因『犯罪嫌疑不足』而為不起訴處分，而非因『觀察勒戒或強制戒治執行完畢後，認其無施用毒品傾向』而為不起訴處分；此外，依被告矯正簡表觀之，亦無經法院裁定觀察勒戒、強制戒治之矯正紀錄，則其於本案之施用毒品即係初犯，核依上揭說明，檢察官未依法聲請法院裁定觀察勒戒，卻逕予提起本案公訴，即應依（刑事訴訟法第）303 條第1 款規定為不受理判決，詎原審法院未查，遽以被告所犯之彰化地檢105 年度毒偵字第471 號案件為『無施用傾向之不起訴處分』，認受刑人已觀察勒戒完畢，進而認定檢察官之起訴合法，對本案被告犯行為科處有期徒刑4 月之有罪判決，核與刑事訴訟法第303條第1 款、毒品危害防制條例第20條第1 項、第2 項、第23條第2 項之規定皆未符，即有判決適用法則不當及依法應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。三、案經判決確定，且原判決違背法令，且其結果對被告不利。爰依刑事訴訟法第441 條、第443 條提起非常上訴，以資救濟糾正。」等語。

本院按：判決不適用法則或適用不當者為違背法令；起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第378 條、第303 條第1 款分別定有明定。又施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分。而依同條例第23條第2 項之規定，以於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年以內再犯施用第

一、二級毒品罪者，始依法追訴。倘行為人初犯上開之罪，未曾受觀察、勒戒或強制戒治執行完畢之處分，即與法定訴追之要件不符，若檢察官逕對之起訴或聲請簡易判決處刑，其起訴之程序即屬違背規定，法院自應依前揭規定諭知不受理之判決，始為適法。本件原確定判決援引檢察官聲請簡易判決處刑書之記載，認定被告紀景仁前因施用毒品案件，經法院裁定觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於105 年3 月31日執行完畢釋放，其復於105 年12月5 日23時許，在臺中市大甲區致用高中對面公園內，施用第二級毒品甲基安非他命1 次等情，而論被告以施用第二級毒品罪，處有期徒刑4 月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1,000 元折算1 日，及宣告扣案之甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.2595公克）沒收銷燬；另扣案之玻璃球吸食器1 組沒收。然查被告雖先後於97年間及105 年間，均因涉嫌施用甲基安非他命，經警方移送檢察官偵辦2 次，惟上開案件經檢察官偵查後，均以被告「（施用第二級毒品之）犯罪嫌疑不足」為由，分別經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官、臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以97年度毒偵字第9394號不起訴處分書及105 年度毒偵字第471 號不起訴處分書，分別對被告為不起訴處分確定，即被告經警方所移送之上開案件，均非因「觀察、勒戒後認無施用毒品傾向，或經強制戒治執行完畢」，而經檢察官對被告為不起訴處分，有前述不起訴處分書2 件（見臺灣臺中地方法院檢察署106 年度執聲非字第19號卷第5 至6 頁）、被告全國施用毒品案件紀錄表（見臺灣臺中地方法院檢察署106 年度毒偵字第64號卷第2 頁背面）附卷可稽。又臺灣高雄地方法院98年度審簡字第588 號刑事簡易判決，係認定被告有持有甲基安非他命之犯行，而論被告以持有第二級毒品罪，且依卷附被告矯正簡表之記載，被告亦無經法院裁定觀察、勒戒或強制戒治之矯正紀錄，亦有上開刑事判決（見同上106 年度執聲非字第19號卷第8 頁）、被告矯正簡表（見同上106 年度毒偵字第64號卷第3 頁）附卷可證。是被告既未有經「觀察、勒戒後認無施用毒品傾向，或經強制戒治執行完畢」之情形，則其於105 年12月5 日23時許，在臺中市大甲區致用高中對面公園內，施用第二級毒品甲基安非他命1 次之行為即屬初犯，依前述規定，自應由檢察官聲請法院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒。檢察官誤認被告前曾經觀察、勒戒後，認無施用毒品傾向，於105 年3 月31日執行完畢釋放，5 年內再犯本罪而提起公訴。其起訴之程序違背規定，應諭知不受理之判決，原審不察，逕依實體程序予以論罪科刑，其判決即有適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決除沒收部分外，均撤銷，改為不受理之諭知，以資救濟。至原判決另依檢察官之請求，適用裁判時（即105 年7月1 日修正後）之毒品危害防制條例第18條第1 項（前段）及刑法第38條第2 項宣告沒收部分，依沒收新制，係刑罰及保安處分以外具有獨立性之法律效果，已非刑罰（從刑），並不受本案罪刑部分違誤之影響，且非常上訴意旨亦未指摘原判決宣告沒收部分有何違法，自不在本院審判範圍，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第447 條第1 項第1 款、第303 第1款，判決如主文。

最高法院刑事第七庭