最高法院108年度台上字第1199號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第1199號

上訴人

臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官陳佳琳

被告

蔣志宏

上列上訴人因違反組織犯罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108 年1 月30日第二審判決（107 年度原上訴字第67號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署107 年度偵字第547 、857 、1442號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認被告蔣志宏有原判決犯罪事實欄（下稱事實欄）所載犯行，均事證明確，因而維持第一審就事實欄一㈠論處被告三人以上共同犯詐欺取財罪刑（一行為同時觸犯參與犯罪組織罪，處有期徒刑1 年2 月）及沒收（追徵）宣告；就事實欄一㈡論處被告三人以上共同犯詐欺取財罪刑（處有期徒刑1 年3 月）及沒收（追徵）宣告。已詳敘其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。

二、檢察官上訴意旨略以：

㈠組織犯罪防制條例乃以防制組織型態之犯罪活動為手段，達成維護社會秩序及保障個人法益之目的。該條例第3 條第1項所稱之參與犯罪組織，指加入犯罪組織成為組織之成員，而不問參加組織活動與否，犯罪即屬成立。刑法廢除牽連犯、連續犯之規定後，為免對被告犯罪行為過度或重複評價，始有擴大想像競合犯之議，然被告參與犯罪組織之行為與參與後是否參加組織活動乃至犯罪，其間並無必然關係，參與犯罪組織在處罰參加之行為，與被告事後參加組織犯罪行為分屬二事，且被告參加犯罪組織當時，就具體犯罪計畫尚未成形，故參與犯罪組織與事後之犯罪行為予以分論併罰，對被告而言並無重複或過度評價，被告所犯組織犯罪防制條例與加重詐欺取財間，應為數罪併罰。

㈡若產生夾結效果之犯罪行為，學者間認倘其不法內涵較「被夾結之犯罪行為」為輕，即應去除夾結效果，構成其例外，論以實質競合而不成立想像競合，以免評價不足。亦即，繼續犯與多數狀態犯行為重疊之場合，產生夾結效果之犯罪行為，其不法內涵不能比「被夾結之犯罪行為」為輕，始肯認夾結即想像競合。被告犯參與犯罪組織罪，法定本刑為6 月以上5 年以下，其不法內涵顯較被夾結之加重詐欺罪為輕，自應去除夾結效果，論以實質競合。

㈢法規範上之想像競合與法規競合，本質上均在防免評價過剩；但就量刑而言，在重罪之法定最輕本刑較輕罪之法定最輕本刑為輕時，如仍得在重罪之最輕本刑以上、輕罪之最輕本刑以下，量定其宣告刑，即有評價不足，造成重罪輕罰之不合理現象。基於衡平原則，此一輕罪之最低法定刑，在就重罪而為量刑時，即具有「封鎖作用」；亦即重罪之宣告刑，不得低於輕罪規定之最低法定刑。德國刑法第52條第2 項關於想像競合犯即設有此一限制規定，而在法規競合之場合，德國刑法雖未明文規定，但該國學說及實務均承認「封鎖作用」在法規競合亦有其適用，以求衡平。而且此種「封鎖作用」還包含輕罪之從刑、附屬效果及保安處分在內。我國刑法第55條規定之想像競合犯，於民國94年2 月2 日修正公布時，既亦仿採德國刑法第52條第2 項之規定，就所從一重處斷之重罪，增設但書規定「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，以免科刑偏失，則此種輕罪最低度法定刑於量刑上所具有之封鎖作用，在法規競合對於被排斥適用之部分遇有此種情形者，在法理上亦應同其適用，否則無異鼓勵行為人犯重罪以博取輕罰。又實務上亦認輕罪或被排斥適用之法規，如有減輕或免除其刑之規定者，在重罪或優先適用之法規於量刑時，自亦應予以考慮，此乃當然之解釋，始符衡平。原判決認被告犯修正前組織犯罪防制條例第3 條第l項之參與犯罪組織罪，因有想像競合之裁判上一罪關係，從一重論以三人以上共同犯詐欺取財罪，認無須再依組織犯罪防制條例同條第3 項宣告強制工作，實忽略輕罪之從刑、附屬效果及保安處分所產生之「封鎖作用」，無法正確、完整評價被告之犯行，造成法律適用上的不公，結果自難認同。

㈣保安處分之強制工作，旨在對有犯罪習慣或以犯罪為常業或因遊蕩或怠惰成習而犯罪者，令入勞動場所，以強制從事勞動方式，培養其勤勞習慣及正確工作觀念，習得一技之長，於其日後重返社會時，能自立更生，達成刑法教化、矯治之目的。組織犯罪防制條例第3 條第3 項規定：「犯第一項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3 年。」該條例係以3 人以上，有內部管理結構，以犯罪為宗旨或其成員從事犯罪活動，具有集團性、常習性、脅迫性或暴力性之犯罪組織為規範對象。此類犯罪組織成員間雖有發起、主持、操縱、指揮、參與等之區分，然以組織型態從事犯罪，內部結構階層化，並有嚴密控制關係，其所造成之危害、對社會之衝擊及對民主制度之威脅，遠甚於一般之非組織性犯罪。是故組織犯罪防制條例第3 條第3 項乃設強制工作之規定，藉以補充刑罰之不足，協助其再社會化；此就一般預防之刑事政策目標言，並具有防制組織犯罪之功能，為維護社會秩序、保障人民權益所必要。如參與犯罪組織應付強制工作3 年之保安處分，均因想像競合後從本刑較重之加重詐欺罪而未能諭知，此顯然變相忽視大法官揭櫫組織犯罪對民主制度之特殊威脅，是否妥適，極有疑慮云云。

三、惟查：

㈠刑法第55條所定，一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，係在避免對於同一不法要素予以過度評價；則其所謂「一行為」，應兼指所實行者為完全或局部同一之行為，或其行為著手實行階段可認為同一者，均得認為合於一行為觸犯數罪名之要件，而評價為想像競合犯。依原判決認定之事實，被告參與屬組織犯罪防制條例所稱「犯罪組織」之詐欺集團之際，即意在參與該集團所施詐欺行為，負責領取被害人交付之款項犯行；原判決因以其就事實欄一㈠部分，所分擔加重詐欺行為與參與犯罪組織行為，既有部分行為重疊情形，應係想像競合犯（見原判決第1 至2 、7 頁），而從一重論處三人以上共同犯詐欺取財罪，所持見解並無可議之處，尚不得執學理上所謂夾結理論或援引實務上情節不一之其他個案，認應予分論併罰，指摘原判決違法。

㈡法院就同一罪刑所適用之法律，無論係對罪或刑或保安處分，除法律別有規定外，均應本於統一性或整體性之原則予以適用。組織犯罪防制條例第3 條第3 項保安處分之規定，為刑法有關保安處分之特別規定，其適用範圍應以所宣告罪名為同條例第3 條第1 項所定「發起、主持、操縱、指揮或參與犯罪組織」之罪為限。如所宣告罪名並非上開第3 條第1項之罪，而係與之有想像競合犯關係之他罪，自無適用組織犯罪防制條例第3 條第3 項規定宣付強制工作之餘地。刑法第55條於94年2 月2 日修正公布（自95年7 月1 日施行），就一行為而觸犯數罪名之想像競合犯「從一重處斷」，雖參考德國刑法第52條⑵及奧地利現行刑法第28條之立法例，增設「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」規定（即輕罪之封鎖效果），以避免科刑偏失，但既未同時規定輕罪有關之沒收、保安處分、刑罰加減事由及其他刑罰附隨效果亦應一併適用，顯見立法者係有意予以排除。強制工作本質雖屬保安處分，但具有類似刑罰效果，其作用與沒收、刑罰加減事由，或其他非拘束人身自由之保安處分明顯不同，基於長期性拘束人身自由及罪刑明確性原則，自不宜違反立法意旨，以司法擴張適用此不利於被告之保安處分（況德國刑法於西元1969年修正時已刪除強制工作制度，換言之，該國保安處分已無強制工作類型），援為輕罪之封鎖效果應及於強制工作之論據。準此，刑法第55條但書規定輕罪之封鎖效果，既僅止於宣告刑部分，而不及於保安處分，無從執此為據，率認事實欄一㈠部分仍應依組織犯罪防制條例第3 條第3 項規定諭知被告強制工作之保安處分。

四、檢察官上訴意旨所指各節，係就原判決已詳予說明之事項再為爭執，並未依據卷內訴訟資料具體指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認檢察官之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭