最高法院108年度台上字第1229號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　108年度台上字第1229號

上訴人

侯孟成

上訴人

MIRNAWATI

共同選任辯護人

江皇樺律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107年7月25日第二審判決（106 年度上訴字第2366號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105 年度偵字第16843 、16847 、16853號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、圖利容留性交、販賣第二級毒品（即原判決事實欄、㈡）部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人乙○○、甲○○○ 有原判決事實欄（下稱事實欄）所載共同圖利容留性交，乙○○並有事實欄㈡所示販賣毒品甲基安非他命各犯行明確，因而撤銷第一審該部分科刑之判決，改判論處乙○○、甲○○○ 共同犯圖利容留性交4 罪刑，及乙○○犯販賣第二級毒品2 罪刑（均量處有期徒刑），已載敘其調查取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，就乙○○否認販賣毒品犯行之辯詞認非可採，亦依調查所得證據予以論述，俱有卷存資料可資覆按。

三、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155 條第1 項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。又毒品交易之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足。原判決認定乙○○上開販賣第二級毒品2 犯行，係綜合乙○○部分供述，證人PURGIANTI （下稱MUMU）、SITI SYARIFAH BT SLAMET RIYADI（下稱SUSI）、SAKDIYAH（下稱EMI ）、甲○○○ 不利於乙○○之證詞，酌以所列乙○○歷次辯詞，供述前後不一，且與證人葉茂良否認乙○○有向其購毒之證言不符，所辯顯有可疑等情而為論斷，憑以判斷MUMU、SUSI、EMI 分別指證乙○○確有所載販賣毒品甲基安非他命予其等之證詞與事實相符，所為該當販賣第二級毒品罪構成要件之理由綦詳，又本於證據取捨職權之行使，對於證人葉茂良、甲○○○ 附和乙○○所稱僅係代購毒品之說詞，何以不足採信，併於理由內論述明白。凡此，概屬原審採證認事職權之合法行使，所為論斷說明，與經驗法則及論理法則俱屬無違。既非僅以MUMU、SUSI、EMI 之陳述唯一證據，且綜合調查所得之各直接證據、間接證據而為論斷，自非法所不許，即無所謂欠缺補強證據之違法。又㈠、販賣毒品罪之成立，以有營利為目的之賣出行為即屬成立，是否果真獲得利益，無礙其罪名之成立，且並不以經查獲毒品、磅秤或分裝袋等物為必要之證明方法。原判決就如何認定乙○○有販賣毒品營利之意圖，理由內已論述明白，符合論理法則且不違背社會經驗之合理判斷，至於實際是否獲利或有否查獲相關毒品、電子磅秤、夾鏈袋等物，無礙其犯罪事實之認定，亦不能資為乙○○未從事販賣毒品之有利認定。乙○○基於營利意圖，既已交付毒品予MUMU，縱MUMU尚積欠部分款項未付，無礙於乙○○罪名之成立，論以前揭販賣第二級毒品之罪，無適用法則不當之違法可言。㈡、稽之第一審筆錄之記載，證人MUMU已經法官合法訊問，且以證人身分具結證述，就乙○○有否販賣毒品予其之待證事項進行交互詰問（見第一審卷㈢第18頁以下審判筆錄），乙○○及其辯護人並未就MUMU與乙○○間是否存有所指怨隙問題詰問MUMU，於原審復未主張該部分尚有如何待調查之事項（見原審卷各次筆錄，卷㈡第64頁），經審判長於審判期日就MUMU於偵審之證詞，依法踐行調查證據程序（同上卷㈡第50頁）後，本於確信自由判斷其證明力，採為認定乙○○販賣毒品罪之部分論據，並無不合，未說明2 人間有否怨隙，無所指理由不備之違法。至於原判決理由先說明乙○○所爭執證人SUSI、EMI 於警詢陳述之證據能力，依刑事訴訟法第159 條之3 第3 款之規定得為證據，復併引SUSI、EMI 於警詢時與偵查供述相符之證詞為乙○○（販賣毒品）論罪之部分依據，所引警詢陳述因欠缺「必要性」之要件，與傳聞例外之規定不合，採為論罪之部分證據，雖有未當，惟除去該部分之證言，綜合其等偵訊同旨之供述，亦應為相同犯罪事實之認定，該項瑕疵與判決本旨不生影響，不生採證違法之違誤。

四、刑法上之接續犯或集合犯，皆係形式上觀察之數個同種類之犯罪行為，評價上論為一罪，惟並非漫無限制，必須各行為侵害同一法益，且在時間上有密切接近之關聯，或出於單一之犯意及目的，始足當之。如客觀上先後有數行為，逐次實行，侵害數個相同或不同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會觀念，時間差距上可以分開，刑法評價上，各具獨立性皆可獨立成罪，所犯又非屬預設係持續實行之複次行為，具備反覆、延續實行複次作為之特徵，自應就每一行為分別論罪，而併合處罰。乙○○、甲○○○ 所犯圖利容留性交易犯行，其容留對象有別、侵害法益不同，時空上可明顯區隔，在刑法評價上各具獨立性，並非一個行為之持續動作，又非屬立法者預設具備反覆、延續實行複次作為之特徵，依社會通念難認係出於1 次犯意之決定，原判決因認係基於不同犯意而分別為之，應予以分論併罰，理由內已論述明白，揆諸上開說明，於法並無違誤。乙○○、甲○○○上訴意旨指摘原判決本部分未依接續犯論以一罪，不無誤解，非適法之第三審上訴理由。

五、依上所述，乙○○、甲○○○ 上訴意旨猶執圖利容留性交部分未論以1 罪，乙○○並謂其僅代購毒品，無營利意圖，且未經查得毒品、販毒工具，本部分欠缺補強證據等前情，指摘原判決違法，無非係持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證明力之職權行使，徒以自己說詞，任意指為違法，且重為事實之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。相關其等之圖利容留性交、販賣第二級毒品部分之上訴違背法律上之程式，均應予駁回。

貳、轉讓禁藥（即事實欄㈠）部分：

一、查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395 條後段規定甚明。

二、本件上訴人乙○○另犯藥事法轉讓禁藥（4 罪）案件，不服原審判決，於民國107 年8 月13日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭