最高法院108年度台上字第1412號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第1412號

上訴人

鄭智仁

選任辯護人

吳政遇律師

上列上訴人因違反商業會計法等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國107 年6 月14日第二審判決（106 年度上訴字第742 號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署106年度偵字第801號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴人鄭智仁有原判決事實欄所記載之犯行，均事證明確，因而撤銷第一審關於上訴人不當判決，改判仍依想像競合之例，論處上訴人如原判決附表（下稱附表）一、二所示共同犯商業會計法第71條第1 款之填載不實罪刑，並定其應執行刑為有期徒刑1 年（得易科罰金）之判決。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、上訴意旨略以：

（一）上訴人與友人借用人頭虛設之公司共約50家，上訴人均已自首或自白有虛開發票之犯行，惟分散於臺南、高雄不同院、檢偵查、審理中，然因上訴人所犯各罪均屬基於一個犯意接續所為之集合犯，故請本院指定具有管轄權之法院予以合併審理。

（二）營業人依加值型及非加值型營業稅法規定，固應以每2 月為一期，於次期開始15日內申報營業稅，然此應係指申報營業稅之期間，與營業稅之繳納義務並非完全一致，此觀同法第35條第2 項規定，適用零稅率者，係以每月為一期申報，但同一年度內不得變更。足見係以一年度為營業稅之核課期間。再由營業稅之申報實務觀之，營業稅係以使用申報書（即俗稱之40l 表）將每2 個月之銷售額與本期得抵扣稅額（含進項稅額），及上期留抵稅額相加減，若銷售額大於後二者，則產生應納稅額，此時在下個申報期之上期累積留抵稅額即為0 ；反之，若銷售額小於後二者，則產生留抵稅額，並累積至下個申報期，甚至下下個申報期，而持續累積下去，可見每期之營業稅申報並不具獨立性，需延續前期之留抵稅額。而上訴人即係以開立不實發票，墊高東浦鋼鐵有限公司之營業額，藉此產生累積留抵稅額，係自始出自一個逃漏稅之概括犯意且無各別獨立性，應係集合犯，而論以包括一罪。原判決以於當期申報完畢後，該稅期即已結束，認上訴人在不同營業稅期申報者，應予分論併罰，有適用法則不當之違法。

（三）原判決以上訴人提出之身心障礙證明係於民國l02年7月 3日、l05年6月29日鑑定為中度障礙等級，而該鑑定時間均非在上訴人本案行為時，乃未據以減刑。惟上訴人係自89年間即患有精神類（第1 類）疾病迄今，身心障礙證明並非僅證明發放證明書當日之疾病狀況，原審徒以上情認定不符減刑情形，而未調查上訴人鑑定前在阮綜合醫療社團法人阮綜合醫院之就診過程及病歷資料，亦未向臺南市政府社會局調取上訴人申請身心障礙鑑定之資料，顯有判決不憑證據之違法。

三、惟查：

（一）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，敘明認定上訴人有原判決所記載之犯罪事實，對於上訴人之辯解如何不足採，並已依據相關證據逐一指駁，所為論斷及說明，俱有相關證據在卷可資佐證，從形式觀察，並無上訴人所指摘判決不憑證據，或適用法則不當之違法情形存在。

（二）由本院指定管轄法院，須有不能依刑事訴訟法第9 條第 1項及第5 條之規定定其管轄法院之情形，始得為之，此在同法第9條第2項有明文規定。倘被告之犯罪地與其住所地均屬明確，或雖有同法第9條第1項所列各款之情形，而可依該條項規定，定其管轄法院者，即無依同條第2 項規定，由本院指定管轄法院之餘地。上訴意旨以上訴人尚有其他案件分屬不同院檢偵審中，聲請本院指定其中一法院予以併案審理云云，除與上開規定不符，亦顯非依據卷內訴訟資料為具體指摘之合法上訴第三審理由。

（三）按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始屬接續犯，而為包括之一罪。然商業會計法所定商業負責人填製不實會計憑證罪構成要件，由法條文字並無從認定立法者係預定該犯罪本質必有數同種類行為反覆實行之情形，若為每兩個月申報一次之不同期別營業稅申報，而於不同期別分次填製不實會計憑證之犯行，應採一罪一罰方遵立法意旨，且營業稅之申報，依加值型及非加值型營業稅法第35條第1 項明定，營業人除同法另有規定外，不論有無銷售額，應以每2 月為一期，於次期開始15日內，向主管稽徵機關申報。而每年申報時間，依加值型及非加值型營業稅法施行細則第38條之1 第1 項規定，應分別於每年1 月、3 月、5 月、7 月、9 月、11月之15日前向主管稽徵機關申報上期之銷售額、應納或溢付營業稅額，是每期營業稅申報，於各期申報完畢，即已結束，以「一期」作為認定逃漏營業稅次數之計算，區別不難，獨立性亦強，於經驗、論理上，尚難符合接續犯之行為概念。依原判決認定之事實，上訴人邀同楊馨慧、葉文斌分別於如附表一編號⒈至⒋、附表二編號⒈至⒋所示各申報期別之營業稅課稅期間，接連虛開上開所示之不實統一發票，幫助各該公司逃漏稅捐，因各該同一營業稅申報期內，其發票字軌號碼多係連號或接近，至不同營業稅申報期者，其發票字軌號碼則有所不同。原判決以每期營業稅，不論收受或開立發票之營業人，均有就該稅期內進銷項資料申報之義務，於申報完畢後，該稅期即已結束，因認上訴人在同一營業稅期內所為，應視為數個舉動之接續實行，包括於一行為予以評價，至不同營業稅期者，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，並以檢察官起訴書所載及上訴人之辯解，本件應評價為集合犯，或就進項、銷項部分均應予扣除云云，均難認為可採等旨（見原判決第6 至13頁），經核洵無上訴人所指判決適用法則不當之違法。

（四）行為時因精神障礙或其他心智缺陷之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，依刑法第19條第2 項之規定，固得減輕其刑，惟並非必減，乃係法院依職權自由裁量之事項，原判決既未減輕其刑，事實欄與理由欄關於上訴人是否有上開原因之記載與敘述自屬於判決無影響。況原判決已於理由欄貳、四、㈥敘明：上訴人所提出之身心障礙證明影本（見第一審卷第46頁），已載明其先後於102 年7 月30日、105 年6 月29日經鑑定障礙等級為中度，而上開鑑定時間均非上訴人本案行為時，且據105 年6 月29日該次ICD 診斷，認上訴人係符合行動不便認定，實難遽認其於本案犯行之期間（於100 年11月至102 年4 月間）有因精神障礙或其他心智缺陷致其辨識行為違法，或依其辨識而行為之能力顯著減低，而得以減輕其刑之事由等情綦詳（見原判決第13、14頁）。上訴意旨猶執此重為爭辯，自非適法上訴第三審之理由。

四、綜上，上訴人之上訴意旨所指各節，或係再執其於原審辯解之詞，或係以其個人主觀意見，就原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，而為法律上不同評價之爭執，俱非上訴第三審之適法理由，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又裁判上一罪案件之部分犯罪得提起第三審上訴，其他部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院應併予審判者，係以得上訴部分之上訴合法為前提，如該上訴不合法律上之程式，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於不得上訴部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。上訴人所犯商業會計法第71條第1 款之填載不實罪部分，其上訴既不合法，而從程序上駁回，則與該罪有想像競合犯關係之幫助他人逃漏稅捐輕罪部分，已無從併為審判，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭