最高法院108年度台上字第1763號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第1763號

上訴人

臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官吳文忠

上訴人

即被告

郭弘榮

被告

游智皓

上列上訴人等因被告等加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108 年3 月27日第二審判決（108 年度金上訴字第90號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107 年度偵字第 21025、24818 號，移送併辦案號：同檢察署107 年度偵字第24849 、28519號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、檢察官上訴部分：按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

查：本件原判決：

㈠撤銷第一審對上訴人即被告郭弘榮及被告游智皓（以下除分別載稱姓名者外，合稱為「被告等」）之科刑判決，改判：①依想像競合犯之例，從一重論處被告等如原判決附表一編號1 （以下僅記載附表及編號序列）所示三人以上共同詐欺取財（下稱加重詐欺）罪刑（係一行為觸犯刑法第339 條之4 第1 項第2 款之加重詐欺罪、組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織罪；各處有期徒刑1 年3 月），並為沒收（追徵）之宣告；②論處被告等如附表一編號2 所示加重詐欺罪刑（各處有期徒刑1 年2 月），並為沒收（追徵）之宣告；③定被告等各應執行有期徒刑1 年5 月。

㈡綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，敘明認定被告等有原判決事實欄一所載於民國107 年6 月底、7 月初某日，參與不詳姓名、微信軟體暱稱為「順利順心」之成年男子所屬詐欺集團（具有持續性、牟利性之有結構性組織），負責依指示前往提領由該集團其他成員向被害人施詐，使被害人陷於錯誤而匯入金融帳戶之款項，並按比例分取贓款；旋有附表一編號 1所示，接續於107 年7 月12至13日，提領蔡幸娟受詐欺而匯入陳沛諭設於中華郵政公司帳戶之新臺幣（下同）25萬元。另有附表一編號2 所示，於107 年7 月13日，提領江靜玲受詐欺而匯入簡名祥設於中華郵政公司帳戶之1 萬5 千元等犯行之得心證理由（見原判決第3 至5 頁）。

㈢至被告等被訴就附表一編號1 、2 所為，亦想像競合犯洗錢防制法第15條第1 項第2 款以不正方法取得他人向金融機構申請開立之帳戶而收受、持有財物之特殊洗錢罪嫌部分，則因被告等所取得之提款卡係由詐欺集團成員所交付，本無從得悉帳戶所有人，且依卷存事證，亦無從認定其等實際參與取得提款卡之相關事宜，難認就所持提款卡來源係以不正方法取得乙節明知或有所預見；再被告等僅係持卡提領帳戶內款項，並未另行製造金流斷點以隱匿犯罪所得，亦未合法化犯罪所得之來源，自難以特殊洗錢罪相繩，併敘明均不另為無罪之諭知等旨（見原判決第12至14頁）。

經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤；且所量處之刑及酌定之應執行刑，並未逾法定刑度，亦無濫用量刑職權、違反不利益變更禁止原則之情形，尚難率指為違法。

檢察官之上訴意旨略以：

㈠關於附表一編號1 部分：

⒈依正統夾結理論通說，基於一部判決可能及於全部之一事不再理考量，論罪允宜謹慎限縮夾結效果之適用，即便從寬肯認夾結效果，學界最起碼的共識是：若「產生夾結效果之犯罪行為」，其不法內涵尚較「被夾結之犯罪行為」為輕，即應去除夾結效果，構成其例外，論以實質競合而不成立想像競合，以免評價不足。實務上持槍繼續行為中犯恐嚇及殺人罪，持槍行為不能夾結恐嚇及殺人罪、醉態駕車中過失致人於死復又逃逸者，醉態駕駛罪不能夾結過失致死與肇事逃逸罪，均以數罪併罰論罪，法理亦同。本案情形，被告等所涉參與犯罪組織罪嫌，法定本刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，其不法內涵顯較被夾結之加重詐欺罪嫌為輕，揆諸上開夾結學理及判決，自應去除夾結效果，各論以實質競合。

⒉縱認被告等所犯參與犯罪組織罪與加重詐欺罪間，為想像競合關係。然按法規範上之想像競合應從一重處斷與法理上之法規競合應擇一適用，本質上均在防免評價過剩；但就量刑而言，在重罪之法定最輕本刑較輕罪之法定最輕本刑為輕時，如仍得在重罪之最輕本刑以上、輕罪之最輕本刑以下，量定其宣告刑，即有評價不足，造成重罪輕罰之不合理現象。因此，基於衡平原則，此一輕罪之最低法定刑，在就重罪而為量刑時，即具有「封鎖作用」；亦即重罪之宣告刑，不得低於輕罪所規定之最低法定刑。德國刑法第52條第2 項關於想像競合犯即設有此一限制規定，而在法規競合之場合，德國刑法雖未明文規定，但該國學說及實務均承認此一「封鎖作用」，在法規競合亦有其適用，以求衡平，且此種「封鎖作用」還包含輕罪之從刑、附屬效果及保安處分在內。我國刑法第55條之想像競合犯，於94年2 月2 日修正公布時，既亦仿採德國刑法第52條第2 項之規定，就所從一重處斷之重罪，增設但書規定「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，以免科刑偏失，則此種輕罪最低度法定刑於量刑上所具有之封鎖作用，在法規競合對於被排斥適用之部分遇有此種情形者，在法理上亦應同其適用，否則無異鼓勵行為人犯重罪以博取輕罰。又輕罪或被排斥適用之法規，如有減輕或免除其刑之規定者，在重罪或優先適用之法規於量刑時，自亦應予以考慮，此乃當然之解釋，始符衡平。原判決雖認被告等犯組織犯罪防制條例第3 條第l 項後段之參與犯罪組織罪，但在法律適用上，認有想像競合之裁判上一罪關係，從一重論以加重詐欺罪，未再按組織犯罪防制條例第 3條第3 項宣告強制工作，實忽略輕罪之從刑、附屬效果及保安處分所產生之「封鎖作用」，將發生同樣涉犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項之罪，不法內涵較輕者（單純一罪），需諭知強制工作，而不法內涵較重者（裁判上一罪），反而不需諭知強制工作之不公平現象。質言之，忽略輕罪的封鎖效果即無法正確、完整評價被告之犯行，將造成法律適用上的不公，其結果自難令人認同。

⒊刑事法保安處分之強制工作，旨在對有犯罪習慣或以犯罪為常業或因遊蕩或怠惰成習而犯罪者，令入勞動場所，以強制從事勞動方式，培養其勤勞習慣、正確工作觀念，習得一技之長，於其日後重返社會時，能自立更生，期以達成刑法教化、矯治之目的。組織犯罪防制條例係以3 人以上，有內部管理結構，以犯罪為宗旨或其成員從事犯罪活動，具有集團性、常習性、脅迫性或暴力性之犯罪組織為規範對象。此類犯罪組織成員間雖有發起、主持、操縱、指揮、參與之區分，然以組織型態從事犯罪，內部結構階層化，並有嚴密控制關係，其所造成之危害、對社會之衝擊及對民主制度之威脅，遠甚於一般之非組織性犯罪。是故組織犯罪防制條例第3 條第3 項乃設強制工作之規定，藉以補充刑罰之不足，協助其再社會化；此就一般預防之刑事政策目標言，並具有防制組織犯罪之功能，為維護社會秩序、保障人民權益所必要。至於針對個別受處分人之不同情狀，認無強制工作必要者，於同條第4 項、第5 項已有免其執行與免予繼續執行之規定，足供法院斟酌保障人權之基本原則，為適當、必要與合理之裁量，與憲法第8 條人民身體自由之保障及第23條比例原則之意旨不相牴觸。司法院釋字第528 號解釋甚明。如參與犯罪組織應付強制工作3 年之保安處分，均因想像競合後，從本刑較重之加重詐欺罪而未能諭知，顯然變相忽視大法官揭櫫組織犯罪對民主制度之特殊威脅，屈法申恩，是否妥適，極有疑慮。

㈡關於被告等所涉特殊洗錢罪嫌部分，依原判決認定之事實，被告等既是「車手」又是「收簿手」，完全與洗錢防制法規定之立法意旨所列舉之犯罪相符；係製造金流斷點，妨礙金融秩序，使檢警無從依正常金錢流向或正常流通金錢之當事人予以追查，致真正犯罪者藏身幕後，繼續從事詐欺犯罪。原判決曲解洗錢防制法之立法原意，並自行創設與洗錢防制法立法原意相悖之見解，限縮洗錢防制法之適用，有適用法則不當之違法等語。

惟按：

㈠刑法第55條所定，一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，係在避免對於同一不法要素予以過度評價；則其所謂「一行為」，應兼指所實行者為完全或局部同一之行為，或其行為著手實行階段可認為同一者，均得認為合於一行為觸犯數罪名之要件，而評價為想像競合犯。依原判決認定之事實，被告等參與屬組織犯罪防制條例所稱「犯罪組織」之詐欺集團之際，即意在參與該集團所施詐欺行為，負責領取被害人匯入之款項犯行；原判決因以其等就附表一編號1 部分，所分擔加重詐欺行為與參與犯罪組織行為，既有部分行為重疊情形，應係想像競合犯（見原判決第1 至2 、7 頁），所持見解並無可議之處，尚不得執學理上所謂夾結理論或援引實務上情節不一之其他個案，認應予分論併罰。

㈡法院就同一罪刑所適用之法律，無論係對罪或刑或保安處分，除法律別有規定外，均應本於統一性或整體性之原則予以適用。又組織犯罪防制條例第3 條第3 項保安處分之規定為刑法有關保安處分之特別規定，其適用範圍應以所宣告罪名為同條例第3 條第1 項所定「發起、主持、操縱、指揮或參與犯罪組織」之罪為限。如所宣告罪名並非上開第3 條第1 項之罪，而係與之有想像競合犯關係之他罪，自無適用組織犯罪防制條例第3 條第3 項規定宣付強制工作之餘地。

㈢刑法第55條於94年2 月2 日修正公布（自95年7 月1 日施行），就一行為而觸犯數罪名之想像競合犯所定「從一重處斷」之同時，雖參考德國、奧地利之立法例，增設但書規定「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，然參諸本條立法理由說明三「想像上競合與牽連犯，依現行法規定，應從一重處斷，遇有重罪之法定最輕本刑較輕罪之法定最輕本刑為輕時，裁判者仍得在重罪之最輕本刑以上，輕罪之最輕本刑以下，量定其宣告刑。此種情形，殊與法律規定從一重處斷之原旨相違背，難謂合理。德國刑法第52條⑵及奧地利現行刑法第28條，均設有相關之限制規定，我刑法亦有仿採之必要，爰增設但書規定，以免科刑偏失。又依增設本但書規定之精神，如所犯罪名在3 個以上時，量定宣告刑，不得低於該重罪以外各罪法定最輕本刑中之最高者，此乃當然之解釋」之旨，因但書規定所生科刑之封鎖作用，應僅止於宣告刑部分，並不及於保安處分，自無從執此為據，率認附表一編號1 部分仍應依組織犯罪防制條例第3 條第3 項規定諭知被告等強制工作之保安處分。

㈣犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據或證據不足以證明被告犯罪時，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。再刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。原審對於卷內訴訟資料逐項審認結果，以被告等就附表一編號1 、2 部分均被訴涉犯特殊洗錢罪乙節，缺乏佐證，無從憑以獲得有此部分犯罪心證等旨，已論述甚詳，於法並無不合。

檢察官之上訴意旨所指各節，無非徒執己見，或就原判決已詳予說明之事項再為爭執，或係對原審採證認事職權之適法行使，未依據卷內訴訟資料具體指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認檢察官之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

貳、郭弘榮上訴部分：按第三審上訴書狀應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院；逾上揭期間而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之。此觀刑事訴訟法第382 條第1 項前段、第395 條後段規定甚明。

郭弘榮不服原審論處其如附表一編號1 、2 所示罪刑，並為沒收（追徵）宣告之判決，於108 年4 月17日提起第三審上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久；乃於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭