最高法院108年度台上字第1896號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第1896號

上訴人

鄧仁艾

選任辯護人

葉恕宏律師

上訴人

黃仁杼

上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年3 月27日第二審更審判決（106 年度重上更（三）字第11號；起訴案號：臺灣桃園地方檢察署97年度偵字第20801 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、上訴人鄧仁艾上訴意旨略稱：證人游正琳於調查站、偵查中所為之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，原則上無證據能力，原判決欲援為認定我有罪的依據，自當說明該等陳述，如何已符合刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 同一法理的「特信性」、「必要性」之要件，始稱適法，本案先前發回亦同此旨，原審竟仍未說明，遽認該等陳述具有證據能力，自有判決理由欠備、適用法則不當之違誤云云。

三、上訴人黃仁杼上訴意旨略謂：

㈠原審既認定游正琳交付給我的新臺幣（下同）100 萬元現金為「借款」，我祇獲得免付借款利息之「不正利益」，惟於原判決事實欄內，卻先載稱「游正琳…分別指示龍元興業股份有限公司（下稱龍元公司）業務人員羅秀琴交付 100萬元現金『賄款』…」，嗣載敘「…將現金 100萬元『借款』交付黃仁杼…」，前後已見齟齬；復於理由欄內，論罪說明「被告黃仁杼期約行為後，復收受『賄賂』，期約行為為高階段之收受『賄賂』行為所吸收，亦不另論以期約『賄賂』罪」，猶有事實認定與理由說明不相一致之情形。尤以，所謂免付借款利息之「不正利益」金額若干，事涉貪污治罪條例減輕要件之有無，詎原審未詳予調查、認定，自有查證未盡、判決理由矛盾及欠備的違失。

㈡我雖有收受游正琳所交付之借款100 萬元，然而消費借貸既不以約定利息為必要，則此借貸利息之約定情形，即與本件犯罪構成要件事實之有無，至關重大，原審未詳加調查，竟憑臆斷，遽逕推論前開借款，「無利息」之約定，我因而取得「免付利息」之不正利益，顯然與民法消費借貸之定義有悖，更與我事後確有加計「法定利息」後，於民國99年3 月9 日匯款120 萬元予游正琳，償還前開借款之事實不符，自有判決適用法則不當、理由矛盾的違誤。

㈢此外，我與游正琳間之前述借貸，係發生在95年10月間，而我另外簽署如原判決附表二所示之「議員申請書」，係發生在96年4 月至12月間，兩者，相隔有半年至1 年2 個月之久，且申請書所載建議工程項目各不相同，純屬選民服務，與借款無關，原審憑空認定「如同民間借票換票」一般，謂此與前述借貸具有「關聯性」，不僅與本案104年度台上字第2號判決發回之意旨有違，更有判決理由欠備的違法。

㈣其實，卷附內政部於103 年6 月9 日，在原審法院更一審之復函中，已明確說明：「『議員同意書』（卷附書證名為「同請書」，惟實應為「同意書」之誤，故為方便理解，以下仍以「議員同意書」述之）的簽署，係行使議員職務有關的『建議權』，並非地方制度法所規定議員的『法定職權』」之旨，可見非屬刑事法上所謂的「職務上之行為」。原審未遑詳究前開函釋、「地方制度法」、「桃園縣議會組織自治條例」、「財政收支劃分法」、「桃園縣政府補助本縣所屬機關學校及鄉鎮市公所辦理各項公共工程建設及設備執行計畫」及其相關之「預算、考核要點」等法規之真意，遽逕推論此「建議權」係縣議員「法律或命令賦予之職務」，相關作為屬「職務上之行為」，顯然有適用法則不當之情形存在。尤其是前揭內政部函文已明白顯示對我有利，原審縱認該函文內容仍未詳明，當令檢察官盡其舉證之責，指出函文不當、不明之處，俾使我得以再聲請調查、函釋，以為訴訟之攻防。原審竟採突襲式之裁判，逕為不利於我的認定，無異剝奪我訴訟上之防禦權，實難令人甘服云云。

四、惟查：

㈠關於鄧仁艾部分１原判決此部分係綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定鄧仁艾確有如原判決事實欄二─㈠所載之犯行，因而撤銷第一審關於此部分不當之科刑判決，改判仍論鄧仁艾以對非主管監督事務圖利罪，並適用刑法第59條、刑事妥速審判法第7 條等減刑規定，於法定本刑「5年以上有期徒刑」遞予減輕之範圍內，量處有期徒刑1年8月，併宣告緩刑4年和所附條件，及為褫奪公權之諭知。已詳敘其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可供覆按。從形式上觀察，原判決此部分，於法並無不合。２按刑事訴訟法第159 條、第159 條之1 之立法理由，無論共同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，並無區分。本此，凡與待證事實有重要關係之事項，如欲以被告以外之人，本於其親身實際體驗之事實而為之陳述，採用作為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。而被告之對質詰問權，係憲法所保障之訴訟防禦權，被告以外之人於審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。固然，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中（下稱警詢等）或檢察官偵查中所為之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問，無從擔保其陳述之信用性，不能與審判中之陳述同視，惟若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，非無事實上之困難，且實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵，如一概否定其證據能力，並非所宜。而檢驗該陳述之真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃有傳聞法則例外之規定。基此，偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，具有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159 條之1 第2 項，規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」另就警（調）詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（同法第159 條之2 之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（同法第159 條之3 之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，規定得為證據，亦即係因其具有「特信性」與「必要性」，足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。至於被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，於偵查中未經具結所為之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，僅於具有「特信性」、「必要性」時，即例外得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，此類被告以外之人，於偵查中，未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第 159條之 3之同一法理，例外肯認為具有證據能力，乃本院近年來本於法律審並為終審法院之地位，由刑事庭全體法官，經過嚴謹程序，廣泛收集資料，循繹立法本旨和學說理論，周延研討，決議作成的見解，藉以彌補法律規定之不足，俾應實務需要。原判決本諸前旨，於其理由欄壹─二內，以近八頁之文字，就證人游正琳分別以證人、被告之身分，在偵查庭中接受檢察官訊問所為之陳述，如何無「顯有不可信之情況」，以及如何具備有「任意性」、「特信性」、「必要性」；其於調詢中所為之陳述，如何與審判中所證不符，又如何具備有「特信性」、「必要性」等情狀，而有證據能力之理由，詳為論述，經核於法並無不合。此部分上訴意旨，置原判決已明白論述的事項於不顧，猶執陳詞，妄指違法。核非適法的上訴第三審理由。

㈡關於黃仁杼部分：１按證據的取捨、證明力的判斷與事實的認定，都屬事實審法院自由裁量判斷的職權，此項職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可言，觀諸刑事訴訟法第155 條第1 項規定甚明，自無由當事人任憑己意，指摘為違法，而執為上訴第三審合法理由之餘地。又法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得的直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。而供述證據雖然先後不一或彼此齟齬，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理的比較，定其取捨，若其基本事實的陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。至於同法第379 條第10款所謂應於審判期日調查之證據，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上認有調查之必要性，且有調查的可能性，為認定事實、適用法律的基礎者而言，若事實已臻明確，自毋庸為無益的調查，亦無未盡調查證據職責之違法可言。原判決此部分綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定黃仁杼確有原判決事實欄二─㈡所載之犯行，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍論處黃仁杼以犯貪污治罪條例之不違背職務收受不正利益罪刑（並適用刑法第59條、刑事妥速審判法第7 條等減刑規定，於法定本刑「 7年以上有期徒刑」遞予減輕之範圍內，量處有期徒刑2年，併宣告緩刑5年和所附條件，及為褫奪公權之諭知）。主要係依憑黃仁杼迭於偵查、歷審中，坦承：95年3月1日至99年3月1日止，我為桃園縣（現改制為桃園市，下同）議會第16屆中壢市（現改制為中壢區）選區的縣議員，因公司經營需錢週轉，確實有於95年10月11日收取游正琳委託羅秀琴交付之現金 100萬元，並同時簽署「議員同意書」 6張（但辯稱與借款無對價關係）交其帶回給游正琳，後來陸續又簽署了如原判決附表二所示之 4張「議員申請書」給游正琳，在99年間我已將系爭借款加計法定利息共 120萬元匯還給游正琳的部分自白；證人游正琳（按係龍元公司負責人）、羅秀諆（原名羅秀琴）分別於調詢、偵查、第一審、原審更一審時，證實確有上揭借款之事；游正琳並直言：當初借錢給黃仁杼，是希望從他那邊取得議員補助款，讓他「欠我人情」、「不好拒絕」，有請羅秀琴以我的名義遊說黃仁杼提供補助款，拓展龍元公司的業務；羅秀琴亦稱：游正琳說黃仁杼要借錢，交代我帶空白的議員補助同意書去請黃仁杼簽署，並記明補助照明設備，他當場簽6張各100萬元同意書（補助對象分別為桃園縣中壢市興南國中、新明國中、東興國中、富台國小、信義國小、普仁國小共6所學校）交給我，我就將100萬元現金給他，之後因興南國中等 6所學校無受補助意願，無法使用，有請黃仁杼另簽 4張「議員申請書」提供南勢國小（桃園縣平鎮市）、大漢國中（桃園縣大溪鎮）、凌雲國中（桃園縣龍潭鄉）及仁和國中（桃園縣大溪鎮）等學校補助款各等語之證言；證人即南勢國小校長鍾振權、總務主任李宏彥、大漢國中校長陳淑華、總務主任游家興、凌雲國中校長曾安煌、事務組長郭俊偉、仁和國中總務主任鄭揮豪（原判決誤載為郭揮豪）亦分別於偵查中，證實確有主動或被動，與羅秀琴接洽補助之事無訛，可見黃仁杼簽署「議員同意書」與取得游仁琳之借款間，確實具有對價關係，而取得免付借款利息之利益；顯示黃仁杼在上揭期間，為桃園縣中壢市選區的縣議員的函文；顯示游正琳於95年10月11日有指示員工自龍元公司帳戶內領出100 萬元現金之銀行復函及所附歷史交易明細、龍元公司管理處分類帳；上揭議員同意書（申請書）、桃園縣政府核准動用補助款函文、相關學校申請補助資料、復函；第一審勘驗筆錄等各項證據資料，乃認定黃仁杼確有如原判決事實欄二─㈡所載之犯行，因而將原判決關於此部分撤銷，改判仍論處黃仁杼以上述之罪刑。原判決復對於黃仁杼僅承認上揭部分自白，而矢口否認有何貪污犯行，所為略如前揭第三審上訴意旨所載之辯解，如何係飾卸之詞，不足採信，除據卷內訴訟資料詳加指駁及敘明外，並在其理由欄貳─二─㈡─⒉內，以近五頁之文字，說明：據桃園縣政府歷年頒布修正之「桃園縣政府補助本縣所屬機關學校及鄉鎮市公所辦理各項公共工程建設及設備執行計畫」第貳點規定可知，該「公共工程補助款」（亦稱地方補助款），係在年度預算額度內，「配合縣議員對地方發展建議」，建請補助桃園縣政府所屬機關、學校及鄉（鎮、市）公所之工程、綠美化、教學設備等，申請時必須檢具「議員申請書」、無須（再）經縣議會議決、桃園縣政府工務處每年編列「每位議員 800萬元之公共工程對下級政府之補助款」之預算，有桃園縣政府98年10月12日府教設字第0000000000號、99年1月7日府教設字第0000000000號、100年6月13日府工土字第0000000000號函等可稽，可見該等預算編列，並非僅為行政慣例或尊重民意代表之建議權，而係直接編列供民意代表執行，使桃園縣議員取得實質動支預算權限，足徵縣議員申請動支「公共工程補助款」實與地方制度法第36條第10款所規定之「其他依法律或上級法規」所賦予之職務相當，屬縣議員「個人」之法定職務權限。另指出：黃仁杼為順利取得系爭借款，既當場簽署「議員同意書」6 張，復因原指明受補助學校，無意願配合，而無法執行，再應游正琳之要求，另簽署4 張「議員申請書」補助非其個人選區之學校，顯非單純選民服務，而有一定的對價關係；並基於「罪證有疑、唯利被告」原則，認游正琳既未免除黃仁杼系爭借款債務，黃仁杼因職務上行為所收受者，非該100 萬元之現金，而僅係「免付借款利息」之不正利益（稽諸黃仁杼於本案起訴後，才加計4 年的「法定利息」，於99年3 月9 日匯還款項120 萬元，而以法定利率計息，非民間借貸之常態，且游正琳出借系爭「款項」，意在使黃仁杼「欠其人情」〈游正琳於原審法院更一審作證時，更證稱「無約定利息」〉，足徵兩人系爭借款，原無利息之約定；縱依法定利率計之，其免付利息所得利益已逾5萬元，情節非輕微）。以上所為的事實認定及得心證理由，都有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得之各項直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在的經驗法則、論理法則，且事證已臻明確。此部分上訴意旨，或置原判決已明白論斷的事項於不顧，就屬原審採證、認事職權的適法行使，任憑己意，異持評價，妄指違法，或猶執陳詞，為單純的事實爭議，均不能認為合法的上訴第三審理由。２另內政部前述復函得否作為有利於黃仁杼之證明，原審法院首次更審時，既有爭執，此有該裁判書可按，本次原審仍不採納，並非突襲、實無礙黃仁杼訴訟防禦權之行使，此部分上訴意旨，顯然未確實依據卷內訴訟資料而為指摘，不能認係合法的上訴第三審理由。至於原判決行文細節，未臻一致，惟於判決此部分之本旨不生影響，參照刑事訴訟法第380 條之法理，仍難認係適法的上訴第三審理由。綜上說明，應認上訴人等之上訴為不合法律上之程式，均予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭