最高法院108年度台上字第1913號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第1913號

上訴人

臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官郭景東

上訴人

即被告

湯盛如

選任辯護人

江錫麒律師

選任辯護人

柯宏奇律師

被告

潘昭輝

被告

陳致豪

被告

陳 凱

被告

林庭暉

被告

連哲平

選任辯護人

張順豪律師

被告

許平順

　　　　　　陳謹詳

　　　　　　鄭富鴻

　　　　　　賴俞蓁

　　　　　　廖子喬

　　　　　　卜國展

　　　　　　陳宗孝

　　　　　　李妤甄

上列上訴人等因被告等違反組織犯罪防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108 年4 月9 日第二審判決（ 108年度原上訴字第7 號、108 年度上訴字第126 號，起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署107 年度偵字第2274號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴人湯盛如、被告卜國展、潘昭輝、陳凱、林庭暉、許平順、陳謹詳、賴俞蓁有原判決附表（下稱附表）二編號3 、4 ；湯盛如、卜國展、潘昭輝、陳凱、林庭暉、許平順、陳謹詳、賴俞蓁、陳宗孝、陳致豪、連哲平、鄭富鴻、廖子喬有附表二編號6 所記載之犯行，均事證明確，因而撤銷第一審關於湯盛如及卜國展、潘昭輝、陳凱、林庭暉、許平順、陳謹詳、賴俞蓁、陳宗孝、陳致豪、連哲平、鄭富鴻、廖子喬（下稱湯盛如等13人）此部分不當判決，依想像競合犯之例，改判仍分別論以湯盛如等13人三人以上共同犯詐欺取財罪刑暨就卜國展、陳凱、鄭富鴻諭知沒收（追徵）；另維持第一審就湯盛如等13人、李妤甄其餘部分，依想像競合犯之例，而分別論處湯盛如犯指揮犯罪組織、三人以上共同犯詐欺取財等罪刑，卜國展、潘昭輝、陳凱、林庭暉、許平順、陳謹詳、賴俞蓁、陳宗孝、陳致豪、連哲平、鄭富鴻、廖子喬、李妤甄（下稱卜國展等13人）三人以上共同犯詐欺取財等罪刑暨就卜國展、陳凱、鄭富鴻諭知沒收（追徵）之判決，駁回檢察官及湯盛如、潘昭輝、陳致豪、陳凱、林庭暉、連哲平、許平順、陳謹詳、鄭富鴻、賴俞蓁、廖子喬此部分在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、上訴意旨略以：

（一）檢察官部分（即對被告卜國展等13人上訴部分）：我國刑法第55條之想像競合犯，於民國94年2 月2 日修正公布時，仿採德國刑法第52條第2 項之規定，就所從一重處斷之重罪，增設但書規定「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，以免科刑偏失，則此種輕罪最低度法定刑於量刑上所具有之封鎖作用，在法規競合對於被排斥適用之部分遇有此種情形者，在法理上亦應同其適用，否則無異鼓勵行為人犯重罪以博取輕罰。故雖依刑法想像競合之規定，從一重之三人以上共同犯詐欺取財罪處斷。然既論以組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織罪，即應有該條第3 項之適用。此與對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂之情形不同。原判決以卜國展等13人所犯上開2 罪，因屬想像競合犯，而應從一重之三人以上共同犯詐欺取財罪處斷，基於法律整體適用不得割裂原則，認無組織犯罪防制條例第3 條第3 項規定應宣告強制工作之適用，即有適用法則不當之違法。

（二）湯盛如部分：原審判決認湯盛如於106 年4 月11日前某日加入以實施詐術為手段，具有持續性及牟利性之結構性組織之跨國電信詐欺集團，惟組織犯罪防制條例於106 年4 月21日修正施行前，第2 條規定：「本條例所稱犯罪組織，係指三人以上，有內部管理結構，以犯罪為宗旨或以其成員從事犯罪活動，具有集團性、常習性及脅迫性或暴力性之組織。」故以詐術為手段之犯罪組織尚非修正前之犯罪組織，而湯盛如既於106 年4 月11日前某日加入該組織，自不符修正後之組織犯罪防制條例規定之要件，原審認湯盛如係犯修正後組織犯罪防制條例之指揮犯罪組織罪，適用法律顯有錯誤。況本件行為態樣，既係從事跨國電信詐欺之行為，原本就須要較長之期間規劃、籌備，不得僅憑彼等組成後，至實際著手詐欺行為時，中間經歷時間長短，即認定係「非為立即實施犯罪而隨意組成」。原判決以湯盛如加入該組織之時間自106 年4 月11日前某日，持續至107 年 1月18日本案機房遭波蘭檢警破獲為止，長達數月，顯非為立即實施犯罪而隨意組成，進而認定屬組織犯罪防制條例第2 條所定之犯罪組織，其適用法規亦有違誤。而湯盛如僅在現場管理機房，仍須聽從上級指揮，其並非詐欺集團之首腦或金主，對於犯罪行為之進退行止亦無決定權限，故其行為應不構成指揮犯罪組織罪，原判決仍論以該罪名，亦有適用法則不當之違法。

三、惟查：

（一）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。再者，法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得之證據，本於合適的推理作用而為判斷，自為法之所許。原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，敘明認定湯盛如有其事實欄所載受某金主邀約，加入以實施詐術為手段，具有持續性及牟利性之結構性組織之跨國電信詐欺集團，擔任設於波蘭共和國（下稱波蘭）之電信詐欺機房現場管理人（即俗稱「桶主」），負責管理機房內成員、控管機房成員與外界之聯繫、管理機房實際營運、成員教訓練及績效考核，並兼任三線話務手，與被害人聯絡等工作，實際指揮該詐欺犯罪組織運作，並可獲得機房詐得金額7%作為報酬，係犯指揮犯罪組織、三人以上共同犯詐欺取財等罪；而卜國展等13人，則經湯盛如招募，分別基於參與犯罪組織之犯意，陸續於如附表一「加入犯罪組織時間」欄所示之時間，加入上開波蘭機房擔任如附表一「職務」欄所示之工作，以獲取固定薪資或其參與詐得金額一定比率之報酬，而分別犯參與犯罪組織、三人以上共同犯詐欺取財等罪之得心證理由，已依據卷內證據資料詳加載述，所為論斷及說明，俱有相關證據在卷可資佐證，經核原判決之採證認事並無檢察官、湯盛如上訴所指摘適用法則不當或其他法律適用錯誤之違法情形存在。且查：原判決已於理由甲、貳、二、㈡說明：依湯盛如所自陳波蘭詐欺機房的房屋是伊到波蘭找當地人接洽後承租的，機房成員即卜國展等13人均是伊招募來的，由伊提供前往波蘭的機票、食宿及機房設備，並負責教學、訓練詐欺技巧、分配工作內容、管制機房之門禁，實際管理機房內的大小事務，及佐以證人C至O之證稱，本案詐欺集團出資將機房設立於波蘭，提供機票、食宿、設備，讓工作之成員遠赴海外從事詐騙行為，並由湯盛如負責指揮、管理，提供載有大陸地區被害人資料之平板電腦及詐欺講稿資料予話務手接聽，分層接續施行詐術，誘使被害人受騙匯付款項，又有廚師負責外出採買機房成員生活所需用品並烹飪，足見該電信詐欺集團成員人數眾多，各有職司負責工作，組織縝密，分工精細，當須投入相當之金錢及犯罪成本。而湯盛如加入該組織之時間自 106年4 月11日前某日，持續至107年1月18日本案機房遭波蘭檢警破獲為止，長達數月，既未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪，其所為顯非為立即實施犯罪而隨意組成，而係以實施詐術為手段，所組成具有持續性、牟利性之結構性組織甚明，核與組織犯罪防制條例第2 條所定「犯罪組織」之要件相符，堪認湯盛如所加入之電信詐欺機房，係屬三人以上以實施詐術為手段所組成具有持續性及牟利性之結構性組織，且其實際負責該電信詐欺機房一切運作，可決定該機房內成員之行動之進退行止等情，自符合組織犯罪防制條例第3條第1項所稱「指揮」之要件等旨（見原判決第13至16頁）。係原審踐行證據調查程序後，本諸合理推論之自由裁量所為證據評價之判斷及法律適用，核無不合。湯盛如上訴意旨仍執陳詞指摘原判決違法，係就原判決已明白論斷之事項，重為事實之爭執，自非適法之上訴第三審理由。

（二）法院就同一罪刑所適用之法律，無論係對罪或刑或保安處分，除法律別有規定外，均應本於統一性或整體性之原則予以適用。又組織犯罪防制條例第3條第3項保安處分之規定為刑法有關保安處分之特別規定，其適用範圍應以所宣告罪名為同條例第3條第1項所定「發起、主持、操縱、指揮或參與犯罪組織」之罪為限。如所宣告罪名並非上開第3 條第1 項之罪，而係與之有想像競合犯關係之他罪，自無適用組織犯罪條例第3條第3項規定宣付強制工作之餘地。刑法第55條於94年2月2日修正公布（自95年7月1日施行），就一行為而觸犯數罪名之想像競合犯所定「從一重處斷」之同時，雖參考德國、奧地利之立法例，增設但書規定「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，然參諸本條立法理由說明三「想像上競合與牽連犯，依現行法規定，應從一重處斷，遇有重罪之法定最輕本刑較輕罪之法定最輕本刑為輕時，裁判者仍得在重罪之最輕本刑以上，輕罪之最輕本刑以下，量定其宣告刑。此種情形，殊與法律規定從一重處斷之原旨相違背，難謂合理。德國刑法第52條⑵及奧地利現行刑法第28條，均設有相關之限制規定，我刑法亦有仿採之必要，爰增設但書規定，以免科刑偏失。又依增設本但書規定之精神，如所犯罪名在3 個以上時，量定宣告刑，不得低於該重罪以外各罪法定最輕本刑中之最高者，此乃當然之解釋」之旨，因但書規定所生科刑之封鎖作用，應僅止於宣告刑部分，並不及於保安處分，自無從執此為據，率認卜國展等13人部分，於僅論以加重詐欺罪之情況下，仍應依組織犯罪防制條例第3條第3項規定諭知強制工作之保安處分。檢察官上開上訴意旨所指各節，係憑己見而重執已在原審之主張，就原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，尚非上訴第三審之合法理由。

四、綜上，檢察官及湯盛如之上訴均係就原判決指駁之事項再為爭辯，徒為法律上相異評價之爭執，均非適法之第三審上訴理由。綜上，檢察官、湯盛如之上訴皆為違背法律上之程式，俱應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭