最高法院108年度台上字第1955號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第1955號

上訴人

謝文潭

　　　　　　謝林雪清

上列上訴人等因偽造有價證券案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年3 月27日第二審判決（107 年度上訴字第1078號，起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署105 年度偵字第1520號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人謝文潭、謝林雪清有如原判決事實欄所載偽造有價證券之犯行明確，因而撤銷第一審此部分之科刑判決，改判仍論處其2 人共同犯偽造有價證券罪刑，已載敘其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

三、犯罪所得之沒收，係法院剝奪犯罪行為人之不法所得，將之收歸國有之裁判。目的係著重於澈底剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。並基於被害人發還優先原則，限於個案已實際合法發還被害人時，始無庸沒收。原判決敘明上訴人等行使本件偽造之各該支票，向被害人許建文等人調借票面所載之現金，除扣除已償還被害人之部分金額外，其餘犯罪所得，因未經扣案，依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定宣告沒收及追徵等旨甚詳，核其論斷，於法尚無違誤。上訴意旨置原判決上開明確之論斷說明於不顧，執以指摘原判決諭知沒收上開犯罪所得為不適用法則或適用不當等語，要非適法之第三審上訴理由。

四、刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。原判決敘明上訴人等已償還告訴人部分金額，及全案情節，如何認有可堪憫恕，而依刑法第59條規定酌減其刑之理由，再具體審酌關於刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使量刑之裁量權，據以各量處有期徒刑1 年10月之刑，僅較酌減後之最低法定刑多處4 個月有期徒刑，已屬從輕量刑，要與罪刑相當原則無悖，亦難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。又是否宣告緩刑屬法院依職權裁量事項，當事人自不得以未宣告緩刑，執為第三審上訴之理由，更遑論原判決已說明何以不予宣告緩刑之理由，尤無違法之可言。至於受刑人之身體狀況，是否適宜入監服刑，核屬執行檢察官或監所機關之裁量判斷權限，尚非法院所能事先置喙。上訴意旨，就科刑裁量權之適法行使，任意指摘原審未為緩刑之宣告，亦非合法。

五、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，俱應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭