最高法院108年度台上字第2064號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第2064號

上訴人

臺灣高等檢察署檢察官翁珮嫻

上訴人

即被告

周柏諺

選任辯護人

呂承翰律師

　　　　　　謝梅宣律師

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國107年9月11日第二審判決（107 年度上訴字第2129號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署107 年度偵緝字第89、90號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴人即被告周柏諺有原判決事實欄所記載之犯行，均事證明確，因而撤銷第一審關於周柏諺不當之科刑判決，改判論處周柏諺意圖販賣而持有第三級毒品、販賣第二級毒品等罪刑，並定應執行刑有期徒刑3 年，暨諭知沒收（銷燬）、追徵。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、上訴意旨略以：

（一）檢察官部分：

1.原判決認周柏諺係基於販入以外之其他原因而持有如其事實欄一㈡所示之原判決附表（下稱附表）編號1、2、 4-1、4-3、4-4等第二級毒品，嗣萌生販賣之意圖，自附表編號1取出部分之甲基安非他命1公克販賣予楊勝隆，此部分既構成販賣第二級毒品罪，自毋庸再論以意圖販賣而持有其他第二級毒品罪。又其自綽號「妹妹」處取得上開其餘純質淨重20公克以上之持有第二級毒品行為部分，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，亦不另論罪等情。本件周柏諺持有附表編號 1、2、4-1、4-3及4-4之毒品部分，既仍在意圖販賣而持有之階段，原判決將之與其販賣甲基安非他命予楊勝隆部分合併評價為一行為，違反行為階段理論，並恣意未為合理之差別待遇，其法律評價顯已違反平等原則，而有判決不載理由、所載理由矛盾之違法。

2.量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟並非概無法律上之限制，仍應受比例原則及公平原則之限制。原審與第一審就周柏諺販賣第二級毒品之行為均量以有期徒刑2 年，但第一審刑責係反應周柏諺販賣第二級毒品予楊勝隆罪行之可非難性，原審認定周柏諺販賣第二級毒品犯行除販賣第二級毒品予楊勝隆外，尚吸收其意圖販賣而持有附表所示其餘第二級毒品部分，兩者行為之不法內涵及可非難性高低顯然不同，原判決理由未予交代為何不等者卻等之，此部分亦有不備理由之違法。

（二）周柏諺部分：

1.依實務上所持行為階段理論之見解，意圖販賣僅係加重要件，基本行為仍是持有。故販賣應吸收持有之行為，若一次取得一批毒品（一行為持有），並從中賣出部分，應論以販賣毒品已足。本件即係周柏諺一次同時取得附表編號1 至4 所示之甲基安非他命、大麻、愷他命與圓形藥錠等第二、三級毒品，嗣起意販賣，並從編號1 中賣出甲基安非他命1 公克，其持有行為部分，應係一行為犯數罪而為想像競合從一重處斷，所侵害係為同一社會法益，罪數之認定，則應以侵害社會法益之程度，依比例原則定之，而僅論以販賣第二級毒品罪，而無另再成立意圖販賣而持有其他毒品罪名之餘地。原判決就意圖販賣而持有第三級毒品部分，未依上開理論就侵害同一社會法益之行為論以一罪，而割裂論以數罪，違背罪數理論，並違反比例原則及平等原則，將造成刑法體系紊亂之問題，所為論罪自有理由矛盾與理由不備之違法。

2.本件偵查程序與一、二審審理中，皆未調查周柏諺意圖販賣而持有毒品之範圍，是難僅以其曾自白嗣後有人要問，就給他用等語，以此不甚清楚之自白，即認定其另有意圖販賣而持有第三級毒品之罪，此部分事實認定，難謂無違反經驗法則與論理法則，而有判決理由不備之違法。

3.原判決就販賣第二級毒品部分量刑過重，且請求與意圖販賣而持有第二、三級毒品部分，全部為緩刑之宣告。

三、惟查：

（一）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決依憑周柏諺之自白，並佐以證人即購毒者楊勝隆之證詞，及楊勝隆之Line對話紀錄翻拍照片4 張、分裝袋2 袋、SONY廠牌行動電話、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、內政部警政署刑事警察局鑑定書，暨如附表編號1 至4 扣案之毒品、臺北市政府警察局大安分局和平東路派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場暨扣案物照片40張等證據資料，認定周柏諺有事實欄所記載之犯罪事實，所為論斷及說明，俱有相關證據在卷可資佐證，從形式觀察，並無檢察官及周柏諺（下稱上訴人等）所指摘判決理由不備，或所載理由矛盾之違法情形存在。

（二）刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用。原判決已於事實欄一、載述：周柏諺於取得附表編號1 至4 之毒品後為下揭犯行：㈠就附表編號3 、4-2 之第三級毒品，萌生販賣意圖，欲伺機販售予不特定人以牟利而持有之；㈡就附表編號1 、2 、4-1 、4-3 、4-4 等第二級毒品亦萌生販賣意圖伺機賣出而持有之。嗣基於販賣第二級毒品之犯意，先收取楊勝隆交付之價金新臺幣1,500 元後，於翌日交付附表編號1 之甲基安非他命1 公克予楊勝隆等情。並本諸上開見解，於理由貳、一至三說明周柏諺係基於販入以外之其他原因而持有如事實欄一、㈡所示之附表編號1 、2 、4-1 、4-3 、4-4 等第二級毒品，嗣萌生販賣之意圖，並於如事實欄一、㈡所示之時、地，販賣編號1 部分之甲基安非他命1 公克予楊勝隆，其業已賣出持有之第二級毒品，即應構成販賣第二級毒品罪，自無庸再論以意圖販賣而持有第二級毒品罪。又其係一次自綽號「妹妹」處取得純質淨重20公克以上之編號1 、 2、4-1 、4-3 、4-4 等第二級毒品，其持有第二級毒品純質淨重20公克以上之行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。而周柏諺雖係一次取得而持有編號1 至4 之第二級及第三級毒品，後起意意圖販賣而持有，然就第二級毒品部分，經嗣後販賣之行為所吸收，而販賣第二級毒品之行為與意圖販賣而持有第三級毒品部分，二者並非自然意義上之一行為，亦不具有完全或局部之同一性，無足以一併評價為法律概念上一行為，故其如事實欄一㈠所示意圖販賣而持有第三級毒品編號3 、4-2 之毒品，與販賣第二級毒品之行為，並無從成立裁判上一罪或實質上一罪關係，上開二罪犯意各別，行為互殊，應分論併罰等旨之得心證理由（見原判決第5 、6 頁）。經核原判決係依其於事實欄所認定之犯罪事實而適用法律，據此論處周柏諺意圖販賣而持有第三級毒品、販賣第二級毒品等罪刑，於法核無違誤，並無判決理由矛盾或不備之違法。且查，周柏諺於第一審準備程序已供認扣案之甲基安非他命、愷他命、搖頭丸63顆及大麻等毒品，如果有機會伊也會賣掉等語（見第一審卷第68頁），原判決據此認定周柏諺另有意圖販賣而持有第三級毒品部分，即難謂有何違反經驗法則與論理法則。檢察官上訴意旨1.、周柏諺上訴意旨1.、2.就原判決已明白說明論斷事項再事爭辯，而為不同法律之評價，自非依據卷內訴訟資料具體指摘之合法第三審上訴理由。

（三）刑之量定，係實體法上賦予事實審法院得依職權裁量之事項，茍已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情形，復未逾法定刑度，即無違法可言。又宣告緩刑，除應具備刑法第74條第1 項所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當的情形，始得為之，亦屬實體法上賦予法院得依法自由裁量之職權，倘未濫用權限或明顯失當，當事人不得任憑主觀，以原審未諭知緩刑，指為違背法令。原判決審酌一切情狀後，就周柏諺所犯前揭販賣第二級毒品犯行，量處有期徒刑2 年。經核並無逾越法定刑度或濫用權限，致明顯失出失入情形，亦無違法或不當之情形。又原審既未對周柏諺宣告緩刑，其未說明不予宣告緩刑之理由，亦難謂有判決不載理由之違法。檢察官上訴意旨2.及周柏諺上訴意旨3.均係對原審量刑職權適法行使之事項，任意指摘，咸非屬適法之第三審上訴理由。

（四）上訴人等其餘上訴意旨，經核係置原判決已詳為說明於不顧，仍持原判決已為論述之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒持部分枝節事項，泛指其違法，難認已符首揭法定之第三審上訴要件。

四、綜上，應認上訴人等之上訴均為違背法律上之程式，俱應予以駁回。本件既係以上訴不合法而從程序上予以駁回，周柏諺上訴請求本院予以宣告緩刑，尚無從審酌，至聲請進行言詞辯論云云，洵無必要，均附此敘明。

五、查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382 條第1 項、第 395條後段規定甚明。本件原判決撤銷第一審關於周柏諺意圖販賣而持有第二級毒品部分之不當科刑判決，改判論處周柏諺意圖販賣而持有第三級毒品罪刑（處有期徒刑1 年8 月）及沒收之宣告。已詳敘其調查、證據取捨之結果及憑以認定犯罪之理由。檢察官不服原審關於此部分之判決，提起第三審上訴，惟其上訴書僅就前揭周柏諺販賣第二級毒品部分提出理由，關於其意圖販賣而持有第三級毒品部分則未提出上訴理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分上訴自非合法，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭