最高法院108年度台上字第2073號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第2073號

上訴人

林鎮忠

選任辯護人

江采綸律師

上訴人

姜至謙

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國107 年8 月31日第二審判決（107 年度上訴字第694 、695 號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106 年度偵字第16882 、16883 號，追加起訴案號：106 年度偵字第21297 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴人林鎮忠、姜至謙（下稱上訴人等）分別有原判決事實欄所記載之犯行，均事證明確，因而撤銷第一審關於林鎮忠不當之科刑判決，改判論處林鎮忠幫助製造第二級毒品未遂罪刑；另維持第一審依想像競合犯之例論處姜至謙共同犯私運管制物品進口、製造第二級毒品罪刑，並定其應執行刑，暨為相關沒收（銷燬）諭知之判決，駁回姜至謙此部分在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、上訴意旨略稱：

（一）林鎮忠部分：

係是否與姜至謙「共同製造」大麻之犯行，並未訊問、告知林鎮忠關於「幫助」製造大麻犯行部分，且檢察官就林鎮忠至「嗨泰雲泰越風味館」餐廳（下稱嗨泰餐廳）拿取寄送種子事實僅以概括方式訊問，未就第一次及其第二次拿取補寄之大麻種子特定犯行分別訊問，令林鎮忠無從就第二次拿取補寄之大麻種子部分有自白之機會，影響其充分行使其防禦權或本應享有之減刑機會，依實務見解即應為有利於林鎮忠之認定。且林鎮忠既已於偵查中就前往嗨泰餐廳拿取大麻種子之事實為供認，自有助於重要關鍵事實之釐清，不失為幫助製造大麻之自白，至其否認「共同製造」大麻部分，業經原審認定此部分並無「共同製造」大麻之犯行，自不能以林鎮忠於偵查中否認「共同製造」大麻，即否定其實際上已供認「幫助」製造大麻之事實，而逕認其未於偵查中自白幫助製造大麻犯行。原審未予適用毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減刑，即有判決不適用法則或適用不當之違法。

（二）姜至謙部分：姜至謙於警、偵及一、二審均坦承犯行，僅因一時失慮誤觸法網，且自國外購入之大麻種子係自行種植後供己施用，並無對外販賣，與大盤毒梟相比，對社會治安之危害未達嚴重程度，考量其犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情而堪予憫恕，依一般社會經驗，縱量處如第一審所處之有期徒刑8 月、5 年4 月，並定應執行刑有期徒刑5 年8 月，仍有情輕法重之憾。且姜至謙已62歲，父親96歲並失智領有中度身心障礙手冊，母親亦行動不便，而因其餘家人均旅居國外，父母生活需仰賴姜至謙照料，其原經營之雪茄店並已停業，請參酌上開各情為整體評價，應再依刑法第59條等規定酌減其刑。原判決未能審酌上情仍維持第一審所量定之刑，難謂符合罪刑相當性原則及比例原則，而有適用法則不當之違法。

三、惟查：

（一）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之立法目的係為鼓勵犯罪行為人早日悔過自新，並期節約司法資源、以利毒品查緝，俾收防制毒品危害、使案件儘速確定之效而設，被告須於偵查及審判中皆行自白，始有上開規定之適用，倘被告未曾於偵查中自白，嗣縱於審判中自白犯行，亦無該條項之適用。而此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。亦即自白內容，應有基本犯罪構成要件，諸如包含毒品種類、行為時間、地點等，足以令人辨識其所指為何，否則尚難認有自白效力。原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，已於理由二、㈢、⒉⑶敘明依林鎮忠於警詢、檢察官偵訊及檢察官聲請第一審法院羈押訊問時所陳：伊根本不知道姜至謙有在種植大麻，當初都沒有意識到他有種植大麻的能力；伊叫工人裝好這些東西後，真的不知道場地是做什麼用、伊幫姜至謙匯款及添購那些設備前不知道他要做什麼；伊沒有參與製造二級毒品，祇是賺取差價，並沒有跟姜至謙合作等語，顯示其於該偵查程序中均未自白其主觀上具有幫助姜至謙種植大麻或幫助製造大麻之意思，縱其於原審坦認幫助製造大麻犯行，亦無毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑規定之適用等旨（見原判決第14、15頁）。且卷查，林鎮忠於民國l06 年10月19日檢察官偵訊中已明確否認姜至謙要伊幫他買設備及找工人施工當時，伊知道是為了要種大麻，因為姜至謙沒有跟伊講，僅承認有幫他買東西，但沒有跟他一起種大麻等語（見偵字第16883 號卷第49、50頁）。原判決據而認定林鎮忠就其所犯之幫助製造大麻未遂部分，未於警詢或偵查中有自白之情事，不合於毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之規定。經核原判決關於此部分之採證認事並無林鎮忠上訴意旨所指不適用法則或適用不當之違誤。

（二）刑之量定，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。原判決已具體審酌關於刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，說明維持第一審對姜至謙上開犯行部分量定刑罰之論據，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認原判決有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限；且原判決於理由已敘明第一審考量姜至謙栽種大麻、製造大麻毒品之犯行，危害社會秩序甚深，且依其實際製造毒品之情節、數量、惡性及所生危害，於法定刑度內判處適當之刑並無過重之處，復已依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，難認情輕法重，與刑法第59條酌減其刑之規定不符；並審酌姜至謙本件犯行所生危害、犯後態度、尚無對外販售，及其學經歷、生活狀況等一切情狀，就所宣告之刑，依多數犯罪責任遞減原則，定其應執行刑有期徒刑5年8月，尚屬適當之旨。況適用刑法第59條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定，原審未依該條減輕其刑，自無違法可言，亦不得據為上訴第三審之理由。姜至謙猶執前詞指摘原判決此部分違反罪刑相當等原則，有不適用法則之違法，洵非上訴第三審之合法理由。

（三）裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部

最高法院刑事第五庭