最高法院108年度台上字第2168號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第2168號

上訴人

林保錩

原審辯護人　董家均　律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國107年10月18日第二審判決（107年度上訴字第2272號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106 年度偵字第12473、12938號），提起上訴，原審辯護人亦代為上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人林保錩上訴意旨略稱：其非行惡之人，僅為協助行為，與運送毒品之大盤毒梟或中、小盤有別，且尚未輸出即被查獲，危害甚輕，又坦承犯行，供出其他共犯，深具悔意，犯罪所得僅有新臺幣1 萬元，且患有先天心臟病合併心室中隔缺損病症，又係在學生，入監服刑恐有生命危險，併對人生有重大影響，處以適當之刑，即足懲儆，並可達防衛社會之目的，應適用刑法第59條酌減其刑，使量刑符合比例原則。是原判決仍有情輕法重，違反刑法第57、59條之違法。

三、惟查原判決維持第一審依想像競合犯從一重論處上訴人共同運輸第三級毒品罪刑（想像競合犯私運管制物品出口未遂罪）暨沒收等之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實所憑證據及認定理由。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。

四、刑法第59條酌減其刑及刑之量定，同屬事實審法院得依職權裁量事項，原判決未適用刑法第59條酌減其刑，併敘明第一審判決以其之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款之犯罪情狀為量刑，並無不當，而予以維持之理由，均未逾越法定刑度，且無違公平正義情形，屬裁量權之行使，不得指為違法。

五、上訴意旨置原判決的論述於不顧，只憑己見，為事實上爭辯，並對於原審裁量權之適法行使，任意指摘，不能認為已經符合首述法定上訴要件，其上訴違背法律上的程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭