最高法院108年度台上字第2603號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　108年度台上字第2603號

上訴人

呂源清

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年4 月17日第二審判決（108 年度上訴字第535 號，起訴案號：臺灣基隆地方檢察署107 年度毒偵字第2125號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決維持第一審論處上訴人呂源清施用第一級毒品罪刑之判決，駁回其該部分在第二審之上訴，已載敘其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。又檢察官根據司法警察（官）偵查之結果。或就其他方面所得證據，認被告有犯罪嫌疑者，提起公訴，不能謂起訴之程序違背規定。稽之第一審筆錄之記載，上訴人已收受本案之起訴書，並坦認犯罪（見第一審卷第145 頁、第151 至152 頁），檢察官依案內證據提起公訴，未再傳喚上訴人到庭，不能指為違法。再上訴人於原審辯論終結前並未爭執其警詢筆錄之證據能力，且稱無證據請求調查（見原審卷第150 至152 頁、第166頁），而是否自首，係事實認定問題，依刑法第62條前段之規定，自首僅係得減輕其刑，並非必減，即係法院依職權自由裁量之事項。原判決依憑上揭警詢筆錄之記載，就本案係經警執行擴大臨檢勤務，目視查悉上訴人租屋處藏放吸食器，上訴人配合採尿送驗呈嗎啡陽性反應後，始於法院審理時坦承施用第一級毒品海洛因，於警詢時並未供認其情，因認非因上訴人主動供述而查獲，所為不符合自首要件等情，已於理由內論述明白，所為論列說明，與卷證資料悉無不合（見偵查卷第3 頁、第7 至9 頁），未依自首規定減輕其刑，無違法可言。另應否依刑法第59條酌量減輕其刑，法院本屬有權斟酌決定，故未酌減其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由。原審審酌上訴人犯罪情狀，認無可憫恕之事由，未依該條規定酌減其刑，亦不違法。上訴意旨泛稱檢察官未合法傳喚其到庭，或原判決未依自首規定減刑，單純就前述量刑裁量權之合法行使，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由，其施用第一級毒品之上訴違背法律上之程式，應予駁回。至於上訴人另犯施用第二級毒品案件，原判決係維持第一審依毒品危害防制條例第10條第2 項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第376 條第1 項第1 款之不得上訴於第三審法院之案件，業經原審法院以裁定駁回此部分之上訴確定（見原審卷第206 頁），附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭