最高法院108年度台上字第2820號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　108年度台上字第2820號

上訴人

田恭禎

上訴人

林正榮

上一人選任辯護人

吳曉維律師

上訴人

曹瑜芬

選任辯護人

盧凱軍律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國107 年11月7 日第二審判決（107 年度上訴字第897 號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106 年度偵字第12326 、12586 、15287 、17677 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人田恭禎、林正榮、曹瑜芬有其事實欄所載之共同運輸第一級毒品海洛因犯行，因而維持第一審依刑法上想像競合規定從一重論其等共同犯運輸第一級毒品罪，均依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，其中田恭禎處有期徒刑15年6 月、林正榮處有期徒刑15年4 月、曹瑜芬，累犯（並說明法定刑死刑、無期徒刑部分不得加重），處有期徒刑15年2 月，並均諭知相關沒收之判決，駁回其等及檢察官在第二審之上訴。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。

二、㈠、田恭禎、曹瑜芬上訴意旨均謂：田恭禎因右肢神經損傷併右手指肌肉萎縮，並有雙眼原田氏症等疾病，已嚴重影響日常生活，而本件運輸毒品多寡亦非其所能支配；另曹瑜芬平日靠打零工或協助林正榮販賣肉圓為生，經濟極度匱乏，終日為現實生計所迫，不得已始冒生命危險將毒品藏置體內而運輸，且其本次運輸毒品獲利甚少，又無毒品相關之前科紀錄。乃原審竟未依刑法第59條規定酌減輕其等刑期，其量刑自有違平等及比例原則，並有判決不適用法則之違誤。㈡、林正榮、曹瑜芬上訴意旨另以：原審採信證人吳敏煌證述係依據行動電話監聽及其他線索、資訊等認定林正榮、曹瑜芬尚未供出共犯即田恭禎前，警方早已得知田恭禎涉嫌運輸毒品情事，故無上開條例第17條第1 項減、免其刑規定之適用等情。惟姑不論警方實施通訊監察之時間距本件案發期間已逾半年以上，本難逕以通訊監察內容即能推知上訴人等運輸毒品犯行，且原判決亦未說明證人吳敏煌所謂之其他「線索」、「資訊」之實際內容為何，復未依職權調查此對林正榮、曹瑜芬有利之證據，遽為其等不利之認定，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法等語。

三、經查：㈠、刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。被告犯罪之情狀是否顯可憫恕，而得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，係事實審法院之職權，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指為違法。本件原審衡諸田恭禎、曹瑜芬等人均正值青壯，田恭禎為高工畢業，曹瑜芬為高中畢業，分別從事服務業、小吃業等工作，均為具有相當社會智識歷練之人，均應知海洛因屬於第一級毒品及管制進出口物品，且毒品危害人體健康，並且連帶影響社會治安，竟無視法令，而共同為私運海洛因進口犯行，況所運輸之海洛因，驗前淨重合計已高達505.54公克，純質淨重451.14公克，數量非少，純度亦高，若轉售所得價金相當可觀，難謂屬於少量運輸，足見其等犯罪時，均無足以引起一般同情之特殊原因、環境與情狀，經綜合考量後，尚無如宣告法定最低度刑（其等經依上開條例第17條第2 項規定減輕其刑後，為20年以下15年以上有期徒刑），猶嫌過重，而情堪憫恕之情形，乃不依刑法第59條規定酌量減輕其刑，既於判決理由內詳細敘明其所憑之論據（見原判決理由貳、二、㈤），原判決此項職權之裁量行使，核無違反平等及比例原則情事，亦無判決不適用法則之違法。㈡、人證為證據方法之一種，係以人之陳述為證據，包括證人及鑑定人等。因證人之陳述，雖不免因人之觀察、知覺、記憶、敘述、表達等能力及誠實信用，而有偏差，惟其證言之憑信性如何，係屬證據證明力之判斷，並為事實審法院之職權，但應依經驗法則或論理法則判斷，刑事訴訟法第155 條第1 項但書定有明文。是除待證之事實尚未因證人之陳述完全究明，其證言之憑信性仍有疑義；或如對立性之證人（如被害人、告訴人）、目的性之證人（如刑法或特別刑法規定得邀減免刑責優惠者）、脆弱性之證人（如易受誘導之幼童）或特殊性之證人（如秘密證人）等，則因其等之陳述虛偽危險性較大，為避免嫁禍他人，除施以具結、交互詰問、對質等預防方法外，應認有補強證據以增強其陳述之憑信性外，只要證人之陳述係出於親身經歷見聞所為，並經依法踐行調查程序，法官於綜合案內一切證據為整體觀察，認證人之陳述內容並無與事理扞格、自我矛盾或有不實陳述之動機等情形，即得採信作為判決之基礎，自不須另開調查程序或以其他補強證據證明原證言之憑信性。原判決已說明：本案係警方先於民國105 年8 月間執行通訊監察發現田恭禎、林正榮等人涉嫌前往他國夾帶毒品海洛因入境，且均由田恭禎與上游聯繫，並安排林正榮等人出境事宜，警方得知後發文至內政部移民署進行入境管制，並報請檢察官指揮偵辦，會同航空警察局共組專案小組，於林正榮、曹瑜芬於106 年7 月7 日下午5 時許搭機自金邊返臺入境時，即於入關時將其等查緝到案等情，有員警106 年8 月24日職務報告、高雄市政府警察局前鎮分局106 年12月18日高市警前分偵字第00000000000 號函檢送員警106 年12月18日職務報告各1 份在卷可按（見偵字第12586 號卷第26頁；第一審卷㈠第166 至170 頁），可見上訴人等本件運輸毒品入境，早已遭警方以通訊監察方式掌握情資，規劃執行逮捕行動，並進而查獲，均非因渠等其中一人之供述而查獲。又證人即負責承辦本案之警員吳敏煌於原審審理中證稱：「106 年8 月24日職務報告是我所製作，通訊監察時，我們原本就已經發現田恭禎有涉嫌走私本案毒品。」、「當時監聽田恭禎、林正榮的電話，105 年7 月7 日開始監聽（庭呈當時通訊監察譯文）」、「是因監聽譯文而查獲田恭禎等有運輸毒品的行為，監聽持續8 個月，大約是在106 年1 月份為止。」、「（本案 106年7 月查獲，如何確認105 年7 月到106 年1 月監聽內容，與本件相關？）我們認定他們主要是計畫走私，除監聽外，還有其他的線索、資訊可認定」、「何時走私進來，從內政部入出國移民署禁管通知，幾點幾分到哪個機場可以得知，其實3 個人都有禁管。」、「田恭禎自己講說有跟大陸地區的人聯絡，他是說只有一個稱為『老闆』的人，但是無從得知是何人。」、「105 年8 月份發現田恭禎跟林正榮要去國外夾帶毒品」、「我們根據其他線索發現曹瑜芬、林正榮要出境，跟監發現的。」、「我們查詢田恭禎、林正榮的入出境管資料，再根據其他線索，才查獲林正榮、田恭禎、曹瑜芬三人走私毒品。」、「我們本來就知道田恭禎等有意圖要去走私，林正榮出境時，我們都知道有這次走私，才循線去追捕田恭禎」等語（見原審卷第107 至109 頁）。是林正榮、曹瑜芬之原審辯護人主張：林正榮、曹瑜芬為警查獲後供出共犯田恭禎，有毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑之適用云云，自無可採（見原判決理由貳、二、㈣）等語。況林正榮、曹瑜芬及其辯護人於證人吳敏煌證述尚有依「其他的線索、資訊」查知田恭禎早已涉案等情時，未為爭執或請求再予調查（見原審卷第109 頁反面、第112 頁、第 113頁反面、第114 頁）。則原審既係綜合前揭證據資料認證人吳敏煌上開所言於林正榮、曹瑜芬供出共犯田恭禎前，即已知田恭禎涉犯本案之證言為真實而予以採信，自無就其證詞中之所謂「其他的線索、資訊」之實際內容再行調查或輔以其他證據以補強其真實性。林正榮、曹瑜芬此部分上訴意旨，係就原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見，就相同證據資料而為不同之評價，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等上訴均不合法律上之程式，應予駁回。又司法院釋字第775 號就刑法第47條第1 項關於累犯規定為解釋後，就累犯成立是否加重最低本刑，必須兼顧行為人對刑罰反應力是否薄弱及有無特別惡性等情，以避免行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受「罪刑不相當」之過苛侵害。是判斷行為人是否對刑罰反應力薄弱，自應審酌犯罪行為人之前、後案之犯罪類型、行為態樣是否相同或類似；前案執行完畢與後案發生之時間相距長短；前案是故意或過失所犯；前案執行是入監執行完畢，抑或易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢等具體個案各種因素；至其有無特別惡性，則應視前、後案對於他人生命、身體、財產等法益侵害情形如何，暨兼衡後案犯罪之動機、目的、計畫、犯罪行為人之年齡、性格、生長環境、學識、經歷、反省態度等情綜合判斷。本件曹瑜芬成立累犯，原判決審酌其正值青壯，具有相當社會歷練，對於海洛因係殘害人之身體健康，且夾帶毒品入境之新聞消息亦時有所聞，對於政府查緝、刑罰甚重等節，難推詞不知，況其將包裹橡膠膜之海洛因，無論以吞食或夾入肛門方式運輸，均應可知萬一橡膠膜不慎破裂，亦可能危及己身，仍願承擔此危險，以此方式運輸入境，更見其等為圖謀報酬之決意，再以運輸之海洛因數量龐大，倘流入市面，將加速毒品之泛濫，對社會治安及國人健康所生危害至巨，其無視該等危害及危險性，具有特別惡性等情，因而除法定刑為死刑或無期徒刑部分外，加重其最低本刑，經核並不悖於司法院釋字第775 號解釋意旨，附予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭