最高法院108年度台上字第3142號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　108年度台上字第3142號

上訴人

蔡甫華

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國107 年11月8 日第二審判決（107 年度上訴字第396 號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署106 年度偵字第6817號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原審經審理結果，認定上訴人蔡甫華有如其事實欄所載未經許可，持有槍枝之主要組成零件之犯行，因而撤銷第一審沒收部分以外之不當判決，改判仍依槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項之未經許可，持有槍枝主要組成零件罪（累犯）論處，並維持第一審關於扣案槍管沒收之宣告，駁回檢察官此部分在第二審之上訴。固非無見。

二、審理事實之法院，對於案內與認定事實、適用法律、罪名成立與否或於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係之一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎；茍與認定事實、適用法律有重要關係，或於公平正義之維護或對被告之利益，有重大關係之事項，在客觀上認為應行調查之證據，又非不易調查或不能調查，而未依法加以調查，率予判決者，即有刑事訴訟法第379 條第10款規定所稱應於審判期日調查之證據未予調查之違法。又自首，乃犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員自行申告犯罪事實而受裁判之謂。所稱犯罪未發覺，知有犯罪事實，而不知犯人為誰，亦屬之。犯罪人在未發覺之前，向該管公務員告知其犯罪，不以先自向該公務員告知為必要，即受追問時，告知其犯罪仍不失為自首。

三、惟查：

㈠原判決說明：本件上訴人雖主動告知上開自小客車內有槍，然於原審作證時先稱係主動告知警員車上有槍管云云（見原審卷第189 頁），嗣又改稱去汽車旅館那天才知道有槍管，郭美杏未言明車上有槍管、槍、子彈等物品，俟警取出扣得槍與子彈時，伊始知之，伊未向警察陳述槍管是用什麼包著或放在何處，是警察自己搜出來的等語（見原審卷第197 頁、第200 頁至第201 頁），可見上訴人僅告知員警車內有槍，並未告知有系爭槍管。依員警職務報告記載，上訴人在員警搜索汽車旅館房內時，主動告知自小客車內有1 把不具殺傷力玩具手槍，經警前往車內搜索，發現置槍盒內有玩具手槍1 把，上訴人即表示該玩具槍為郭美杏出資讓伊購買，警方為求慎重，因此將玩具手槍連同金屬盒帶回，經仔細檢查，該盒夾層內發現藏放1 支已貫通槍管，上訴人與郭美杏表示該貫通槍管是郭美杏1 名不知情友人贈與郭美杏，由郭美杏交上訴人持有等情，有該職務報告在卷可查（見第一審卷第92頁）。可見上訴人在員警發現系爭槍管前，僅告知員警車內有不具殺傷力之玩具手槍，係員警在盒內夾層發現系爭槍管後，始承認持有，斯時員警雖未必確知何人係行為人，但應已確知該犯罪事實，依據前開說明，上訴人並不構成自首，自無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項及刑法第62條前段之適用等語。倘若無訛，似指上訴人於員警未必確知何人係行為人之狀態下承認持有系爭槍管。則上訴人有無在該管公務員雖知有犯罪，而不知犯人為誰，其於受該管公務員追問時，告知其犯罪之情形？此涉及上訴人所為，縱與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項之規定有間，是否尚有刑法第62條前段得減輕其刑規定適用之餘地。原審未予調查釐清，率認上訴人無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項及刑法第62條前段之適用，非無應於審判期日調查之證據而未予調查及理由欠備之違背法令。

㈡依卷內內政部警政署刑事警察局106 年9 月30日刑鑑字第10000000000 號鑑定書及106 年10月24日刑鑑字第0000000000號函之記載，扣案之槍枝，槍管內具阻鐵，無法供發射彈丸使用，認不具殺傷力；扣案之槍管是土造金屬槍管，該槍管能組裝於前開送鑑手槍使用，且組裝後之槍枝擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。兩者又係存放在同一置槍盒內被查獲扣案。共同被告郭美杏於第一審猶稱上訴人曾對伊表示「看我是要認槍身或槍管」，其謂分開就沒有事了等語（見第一審卷第60頁背面）。則系爭槍管與存放在同一置槍盒內之扣案手槍間，有無組裝、效用上之關聯？得否認為兩者間具物之主從關係？是否為逃避查緝而分別放置？以上攸關上訴人所為該當之罪名，及其報繳之對象如何，有無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項規定之適用。此部分事實未臻明瞭，無從為法律適用當否之判斷，原審未待釐清即遽為判決，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。

㈢刑事訴訟法第455 條之27第1 項前段明定對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決。第一審判決關於系爭槍管之沒收，應為檢察官本案上訴效力所及。原判決雖未撤銷第一審關於系爭槍管之沒收之宣告而予以維持，惟於理由內無一語論及，亦有判決理由欠備之違誤。

四、以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項。原判決上述違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。至於原判決關於此部分相關之沒收，仍以違法行為之存在為前提，兩者間即存有一定之依存關係，為避免沒收裁判確定後，其所依附之前提即關於違法行為之罪刑部分，於發回後經原審法院變更而動搖該沒收部分之基礎，造成裁判上矛盾，應予一併發回。又上訴人於本件符合刑法累犯規定，是否裁量加重最低本刑，應依司法院釋字第775號解釋意旨審酌，案經發回併請注意及之。

據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭