最高法院108年度台上字第3196號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第3196號

上訴人

廖玲玲

選任辯護人

林羣期律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國107年11月20日第二審判決（107年度上訴字第468號，起訴案號：臺灣雲林地方檢察署105年度偵字第4075號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、原審撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人廖玲玲共同犯販賣第一級毒品，1 罪刑（累犯，處有期徒刑），及共同販賣第二級毒品，1罪刑（累犯，處有期徒刑）。

二、上訴意旨略以：

㈠原判決援引周祖祥與李健偉、李岳峯間之通訊監察譯文，其中附帶取得上訴人涉嫌販賣毒品之內容，執行機關並未依通訊保障及監察法第18條之1第1項規定陳報法院審查，依法應不具有證據能力。原判決採為不利於上訴人之認定依據，並非適法。

㈡周祖祥於民國104年10月8日警詢筆錄指稱本件伊係指示潘姿廷前往與李健偉、李岳峯交易，復於105 年7月5日警詢翻稱係上訴人前往交易，前後二次陳述既不一致，其第二次警詢筆錄如何較第一次警詢具有可信之情況，又如何與偵查中之證詞不相符合，而應認其第二次警詢筆錄有證明犯罪事實存否之必要性，原判決均未說明，已有未合。況周祖祥係因警方以李健偉、李岳峯指述係上訴人前來交易之不具證據能力證詞，誘導周祖祥指證上訴人，自難謂其警詢之陳述具有較可信之特別情況。

㈢⒈原判決理由已說明李健偉指認上訴人部分之陳述無證據能力，復引用李健偉關於由上訴人代為出面交付毒品並收取價金之證詞，作為不採李健偉於第一審有利於上訴人證詞之依據。⒉又引用原審勘驗李健偉、李岳峯警詢錄影光碟結果，說明李健偉、李岳峯僅與前來交易毒品之女子見過一次，此與其附表編號１. ③周祖祥與李健偉間之通訊監察譯文內容不合。⒊原判決既說明毒品交易地點之全聯福利中心附近並無任何公共電話設置，認定李岳峯於第一審指稱上訴人將毒品置放於公共電話上面部分之證詞，與事實不合，而不予採信。卻又援引李岳峯於第一審之證詞，採為論罪之依據。以上原判決理由之說明前後矛盾，均有可議。

㈣原審勘驗李健偉警詢錄影光碟結果，李健偉指稱與其交易之女子並未戴眼鏡，與上訴人平時佩戴眼鏡之特徵不符。另周祖祥於104年10月8日警詢指稱伊係指示潘姿廷前往交易，此等有利於上訴人之證據，原判決並未敘明其不予採信之理由，亦嫌理由不備。

㈤上訴人縱曾因周祖祥腳傷而協助前往交易，主觀上並無營利之意圖，況原判決理由亦說明上訴人並未實際獲取任何利益，自不能因周祖祥販賣毒品營利，逕推認上訴人同有營利意圖。且上訴人係出於幫助而非共同販賣之意思，至多僅應成立幫助犯云云。

三、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

四、關於證據能力部分，原判決已說明：㈠周祖祥因涉嫌販賣毒品，警方於對周祖祥所持行動電話依法執行通訊監察過程中，偶然獲得上訴人受周祖祥指示交付毒品並收取價金之通訊內容，屬另案監聽所得，警方未依法報由檢察官陳報法院審查認可，固違反通訊保障及監察法第18條之1第1項規定。但經審酌本件警方係偶然監聽獲得上訴人販賣毒品訊息，並非有意利用合法監聽以附帶監聽上訴人。且販賣毒品嚴重危害社會治安，警方如依法報由檢察官陳報法院審查，依形式觀之，法院尚無不予認可之理由，警方亦無故意不報請法院審查之意圖。經依刑事訴訟法第158條之4規定權衡上開各節後，認該通訊監察譯文有證據能力。㈡周祖祥於105 年7月5日警詢中陳稱伊於104年6月7日、同年月8日曾委託上訴人至嘉義縣大林鎮全聯福利中心與李健偉、李岳峯見面，並收取款項，伊當時因同時與上訴人及潘姿廷交往，故於104年10月8日在彰化縣警察局應訊時誤稱是委託潘姿廷前往等語。周祖祥上揭陳述，與上訴人自承受周祖祥委託，分別向不同之男生各收取新臺幣1,000元及4,000之基本陳述一致，周祖祥當時因另案在監執行，未因上訴人同時在場之壓力而受干擾，其陳述客觀上具有較為可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，符合刑事訴訟法第159條之2規定，認有證據能力之旨。經核並無理由不備或違背證據法則之情形可指。

五、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定上訴人有其事實欄所載之犯行，就上訴人否認犯行，諉稱不知周祖祥有販賣毒品云云，及周祖祥誤指上訴人前往交易等情，認不足採信，或無從為有利於上訴人之認定，已說明本於調查所得心證，定其取捨而為事實判斷之理由。並敘明上訴人明知周祖祥販賣毒品營利，仍參與交付毒品並收取價金之行為，無論主觀上是否出於幫助周祖祥之意思，或其個人實際上有無獲取任何利益，仍應論以共同正犯，並非僅止於幫助犯而已。所為論斷，核未違背客觀存在之經驗與論理法則，自屬事實審採證認事之合法職權行使。又原判決固認李健偉警詢指認上訴人部分之陳述無證據能力，復引用以「彈劾」伊自己於第一審證稱：因擔心連累周祖祥，始於警詢指稱係交錢予周祖祥女友云云之可信性，既非以之做為認定上訴人犯罪之證據，自無違法可言。而李健偉究與上訴人是否只見過一次面，上訴人有無佩戴眼鏡，李岳峯於偵、審既一致指稱與周祖祥指示前來之女子見面後付錢取得毒品，縱原判決復引用李岳峯關於上訴人將毒品置放於公共電話上面等之證詞，此均不足以影響原判決之認定，難謂有理由矛盾之違法。

六、上訴意旨係就原審採證認事職權之適法行使，及於原判決本旨不生影響或已說明事項，任意指摘為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。依上揭說明，本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭