最高法院108年度台上字第332號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　108年度台上字第332號

上訴人

臺灣高等檢察署花蓮檢察分署檢察官崔紀鎮

上訴人

王彥彬 （ 被 告 ）

選任辯護人

魏辰州律師

上訴人

李建榮 （ 被 告 ）

選任辯護人

周利皇律師

上訴人

李冠臻 （ 被 告 ）

上訴人

許舒涵

共同選任辯護人

紀岳良律師

上訴人

洪廣皓 （ 被 告 ）

上訴人

魏炳烽

上訴人

楊竣詠

上訴人

周子胤

被告

洪明華

上列上訴人等因被告等加重詐欺案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國107 年9月28日第二審判決（107年度上訴字第75號，起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署105年度偵字第4410號，106年度偵字第516、550、702、709號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回部分：

甲、原判決事實欄（下同）「第一犯罪事實」部分：

一、本件原判決認定上訴人（被告）甲○○、己○○、丙○○、乙○○、庚○○、壬○○、辛○○、丁○○（下稱甲○○等8 人）有「第一犯罪事實」所載，共同以網際網路對其附表（下稱附表）一所示被害人彭真等15人加重詐欺而未得逞之犯行，甚為明確，因而撤銷第一審關於此部分均論甲○○等8 人以三人以上共同犯詐欺取財罪之科刑判決，改判論處甲○○等8 人均共同犯刑法第339條之4第2項、第1項第2、3款之加重詐欺取財未遂15罪刑，固非無見。

二、惟查：

㈠、刑法第339 條之4第1項第3款規定：「犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：……三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。」其立法理由略以：「近年來詐欺案件頻傳，且趨於集團化、組織化，甚至結合網路、電信、通訊科技，每每造成廣大民眾受騙，此與傳統犯罪型態有別，若僅論以第339 條詐欺罪責，實無法充分評價行為人之惡性。參酌德國、義大利、奧地利、挪威、荷蘭、瑞典、丹麥等外國立法例，均對於特殊型態之詐欺犯罪定有獨立處罰規定，爰增訂本條加重詐欺罪，……第一項各款加重事由……（三）考量現今以電信、網路等傳播方式，同時或長期對社會不特定多數之公眾發送訊息施以詐術，往往造成廣大民眾受騙，此一不特定、多數性詐欺行為類型，其侵害社會程度及影響層面均較普通詐欺行為嚴重，有加重處罰之必要，爰定為第3 款之加重處罰事由。」申言之，係因以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之，將導致不特定人或多數人於閱聽見聞後，有受詐騙之虞，可能造成之侵害社會程度及影響層面均較鉅，爰增訂上開加重處罰之詐欺類型犯罪。故倘行為人有以上開傳播工具，對於不特定人或多數人散布不實訊息，以招徠民眾，進而遂行詐欺行為，即已具備該款加重詐欺罪之構成要件。又有罪之判決書應記載法院依職權認定與犯罪構成要件有關之具體事實，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實及理由兩相一致，方為合法。倘事實已有記載，而理由未加說明，是為理由不備；若事實之記載前後兩歧，或理由之說明互生齟齬，其判決為當然違背法令。原判決事實欄「第一犯罪事實」記載：甲○○等8 人…自民國105年10月21日起至105年11月中旬時止，利用庚○○、乙○○向中華電信申請的網際網路，…由電腦手己○○負責與話務系統商聯繫，由話務系統商提供平臺網址及帳號密碼。乙○○、壬○○、丁○○擔任第1 線詐騙人員；戴梓倫、陳宗源、辛○○擔任第2線詐騙人員；丙○○擔任第3線詐騙人員，以IPAD連接上開話務平臺登入帳號密碼後，利用網際網路撥打電話予大陸地區人民彭真等15人，推由第1線及第2線詐騙人員偽冒為大陸地區公安局公安人員，向彭真等15人詐稱其等涉及非法洗錢案，詢問彭真等15人是否要報案，於確認要報案並進行回撥請彭真等15人核實後，復將電話轉予第3 線詐騙人員（即丙○○），丙○○則誆稱他係大陸地區檢察官，向彭真等15人訛稱其等涉嫌刑事案件，須將名下資金匯入指定帳戶內調查監管而未得逞等情，並於準備程序時諭知甲○○等8人所犯法條如起訴書所載（即係犯刑法第339條之4 第2項、第1項第2款、第3款）。然稽之卷附證據，警方固於丙○○所持有之SAMSUNG手機內發現VOS群呼系統頁面擷圖（見警卷第1 宗第13、15頁），然丙○○就此則答稱：「系統商設定好之後就會給我們一個群呼系統的平台網址及帳號密碼，我們再連上那個平台登入帳號密碼後，就可以用來撥電話給名單內的客戶。」「（你們要如何購買客戶個資？）我們通常都是跟他們說需要幾筆客戶資料，他們就會叫我們先付錢後，把客戶個資傳給我們。」「（他們所提供的客戶個資內有哪些資料？）基本上會有姓名跟電話。」「（話務系統商及販售個資的業者都是提供撥打何地區之電話資料？）都是撥打大陸地區的客戶，之前『阿智』都是先跟販售客戶個資的業者購買特定省份的客戶個資後，再跟系統商告知隔天要打該省份的電話，請系統商先行測試線路之後再給他平台網址。」「（扣案）電腦係（己○○）用來跟系統商聯繫線路問題、操作VOS 系統並更改撥打電話的顯示號碼。」（見警卷第1 宗第12至13頁、第36頁背面、第4410號偵查卷第3 宗第16頁）；己○○則供稱：「丙○○給每個人所使用的ipad裡面會有一組名單讓1 線成員去撥打電話，然後打完了，1 線成員就會向丙○○回報。」「（何謂『換顯』？）意思是詐欺成員的ipad電話打不出去，換一組顯示的電話號碼。」「（對話中提及『不接的很多』…『我看到的，都被掛』，請問不接的什麼很多？他為何看的到電話都被掛？）因為有一個軟體（vos ）可以看得到成員之間撥打電話的情況，『不接的很多』意思是民眾不接電話。」、「（撥打之大陸電話名單為何人提供？名單從何而來？）丙○○提供的。有的名單是從他雲端抓下來的，還有記憶卡。」（見警卷第2 宗第22至23頁）；辛○○於偵查中亦供稱：「（你所撥打之大陸民眾年籍資料及電話門號是由何人所提供？）是丙○○、乙○○提供的，有時丙○○給，有時乙○○給，他們給我一張紙上面有很多大陸民眾的姓名、身分證字號、電話，我就照名單去撥打，丙○○、乙○○每天給我們1人1張，每張大概有30至50人的資料。」等語（見第4410號偵查卷第2宗第52頁），倘若無訛，則甲○○等8人之詐騙方式，似非以事先錄製好之詐騙語音群發予一般不特定民眾，而係購買個資，再由詐騙集團第1 線人員依該個資逐一直接撥打電話給如附表一所示之特定被害人。顯非以上開傳播工具，對於不特定人或多數人散布不實訊息，以招徠民眾，進而遂行詐欺之行為。原判決理由內就其何以認定此部分構成刑法第339條之4第1項第3款加重詐欺犯行所憑之依據（見原判決第21頁），全然未為說明論斷，自屬理由不備。

㈡、證據雖已調查，若尚有其他重要證據未予調查，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。卷查甲○○等8 人對附表一所載被害人彭真等15人實施詐騙之錄音譯文內容（見警卷第1 宗第50至71、182至206、271至295、349至373頁、第2 宗第51至81頁），詐騙集團係以⑴涉及「何勇」洗錢案（如：編號1彭真、編號2郭秋霞、編號3戴秀蓉、編號5王天娥、編號7 燕情、編號10董晶葉、編號12陸清玲）；⑵需其簽收協助調查文件（如：編號4崔金底、編號6白巧霞、編號8宋桂蘭、編號9詹詠梅、編號11王素霞、編號15朱培虹）；

⑶公安局有事相找（編號13尚雪莉）；⑷涉及刑案（編號14熊國桂），要求被害人配合調查等情。苟若屬實，則依首揭立法理由之說明，甲○○等8 人所屬該詐騙集團於上開時地實施詐騙之對象係屬單一而分別為之，如何符合「同時或長期對社會不特定多數之公眾發送訊息施以詐術」，而該當於「以網際網路之傳播工具，對公眾散布」之要件，即屬攸關判斷甲○○等8 人所為是否應論以刑法第339條之4第1項第3款加重詐欺罪之重要事實。因真相尚欠明瞭，自有詳加調查釐清之必要。原審對上述疑點未予究明，遽依該款論擬，亦有調查未盡之違法。

乙、原判決改判戊○○（即原判決理由丙）部分：

一、原判決以公訴意旨略稱：被告戊○○於105 年11月初進入上開甲○○等8 人所組成之詐欺集團（實施第一犯罪事實所載之加重詐欺取財犯行）之詐騙機房後，負責生活管理，並於105 年11月11日帶領該詐欺集團成員出遊。其即與甲○○等8 人於系爭詐騙機房成立期間，共同以分工方式對大陸地區人民如附表一所示被害人彭真等15人詐騙而未得逞，涉犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款、第3款加重詐欺取財未遂15罪嫌等語。經審理結果，認不能證明戊○○犯罪，因而撤銷第一審就其部分之科刑判決，改判諭知無罪。固非無見。

二、審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於職權定其取捨，依自由心證而為事實之判斷，且此項自由判斷之職權運用，應受經驗法則與論理法則之支配，非可自由任意為之，倘其事理判斷違反人類本於日常生活經驗所得而為一般人知悉之法則或邏輯上推論之論理法則，或將各項證據予以割裂，分別單獨觀察判斷，其判決當然違背法令。

三、經查：

㈠、證人即共同被告戴梓倫於106 年10月27日第一審審理時證稱：「我聽別人說才知道戊○○的外號叫做『九哥』，我在來花蓮之前不認識戊○○。」等語，然經審判長提示106 年度他字第1459號卷第1 宗（下稱偵1卷）第250頁下方戊○○手機內 We Chat（下稱微信）通訊軟體翻拍照片，詢以其中「戴倫」之帳號是否即係戴梓倫時，戴梓倫稱：「照片是我以前的照片，但我沒有使用過『戴倫』的帳號，我都是用戴梓倫。」戊○○則表示該照片是戴梓倫，但實際上帳號並非戴梓倫所有。嗣經追問該帳號為何人所有，戊○○回以：「需要思考一下」，經沉默後卻表示「想不起來了」等語（見一審卷第2宗第222頁反面）。審判長再提示上開偵1卷第253頁下方照片即同帳號與戊○○對話之翻拍照片供戴梓倫辨識，戴梓倫仍稱：「照片是我的，但是我的帳號叫做『戴梓倫』，這個內容不是我傳的。」等語（見一審卷第2宗第223頁）。然經審判長提示扣案手機（即花蓮縣警察局花警刑字第1000000000號卷第2 宗〈下稱警2卷〉第210頁下方照片所示）所載相同帳號之翻拍照片予證人即共同被告辛○○時，辛○○證稱：「這是我的手機，裡面的『戴倫』帳號是指戴梓倫，這個代稱是戴梓倫自己取的，是他LINE通訊軟體的代稱，我在警詢中證稱『我會知道該帳號為戴梓倫的，是因為那是我加進來好友的』是真實的。」等語（見一審卷第2宗第233頁反面），且有辛○○手書「這支是我的手機」並簽名捺印之照片在卷可證。辛○○所證倘若可信，則戴梓倫既有使用「戴倫」作為其通訊軟體帳號代稱之習慣，且衡諸戴梓倫與戊○○均不否認上開照片即為戴梓倫，足證該帳號名稱「戴倫」之微信帳號確實為戴梓倫所有，戴梓倫與戊○○所供，似屬臨訟隱匿之詞。其次，稽之上開戊○○與戴梓倫透過手機微信軟體對話之內容，包含戴梓倫先將自己之中國信託銀行之提款卡背面所寫銀行帳號拍攝照片，傳送予戊○○，戊○○回傳中國信託銀行之自動櫃員機交易明細表，上面顯示匯款新臺幣（以下除書明為人民幣者外，均同）10,000元至該帳號內，交易時間為105年9月16日17時57分，戴梓倫遂回傳網路銀行之帳戶總覽截圖，並對戊○○稱：「九哥收到了謝謝」。又於105年9月22、24日、10月11、12日多次長時間對話，並於該段期間陸續透過微信通訊軟體進行語音通話多次（見警2 卷第250至260頁）。另戊○○手機中亦與帳號「詠」者多次對談，其中所提之綽號，「阿牛」係指丙○○，「阿烽」則為壬○○，「K 仔」為丁○○之綽號，「詠」之代稱亦與辛○○綽號「阿詠」相符（見警1 卷第3頁、警2卷第297 、159頁、105年度他字第1459號卷〈下稱偵5卷〉第9頁）。再稽之105 年10月16日「阿烽」收拾之行李放在文心路（臺中市路名），與本案共同被告於105 年10月21日至22日間自臺中地區移轉至前開本案機房之時間亦相符合。足見戊○○與本案詐欺集團成員相互間連結甚深，再細譯上開對話內容，戊○○倘非該詐欺集團之管理幹部，或係負責集團成員之生活與帳務管理，則集團成員於需用時，如何可能透過戊○○向集團借錢？原審對於上開疑義及不利於戊○○之事證，未予詳查釐清，自有應調查之證據未予調查之違法。

㈡、其次，綜合比對甲○○及丙○○之前後證述，丙○○於偵查中原證稱：戊○○應為金主，在詐欺集團內地位很高等情，顯與上開戊○○手機內通訊軟體對話紀錄，顯示戊○○為詐欺集團幹部等情相若。至丙○○於法院審理時翻異供詞，並增添其歷次陳述中均未曾供述之「戊○○係至本案機房『學習』」之情節，是否係受甲○○於106 年2月7日被拘提到案，於偵查中所為上開證述之影響（之前均未曾有任何共同被告，包含丙○○及戊○○提及此事）？因甲○○所供上開「曾交代丙○○，戊○○要至該處學習」一情倘若為真，則丙○○又豈可能於偵查中誤認戊○○為高層幹部？況甲○○為機房金主，依丙○○之證述，機房是否停止運作需由甲○○決定（見一審卷第2宗第219頁），則甲○○對於上開機房是否已停止運作，理應知之甚詳，又豈會使戊○○至丙○○宣稱已經停止運作之本案花蓮機房學習詐騙技術？足見其間之矛盾。甚者，戊○○自承其過往即曾參與詐騙集團，對於詐騙集團之術語亦高度瞭解，顯見對詐騙集團之運作理應不陌生，又豈有至本案機房學習如何撥打詐騙電話方法之必要。是甲○○與丙○○所為「戊○○係至本案機房學習如何詐騙」一節，前後矛盾而不合情理。

㈢、證人即共同被告庚○○於105 年10月27日第一審審理時證稱：「戊○○到達時本案機房還有沒有在運作我記不太清楚，應該是沒有，我印象中是11月初就沒有在運作。戊○○來之後我們有一起出去吃飯，是全部人一起去吃，戊○○沒有支付過機房營運費用給我。」就檢察官提示其手機內所載帳冊，多處註明「九哥」和「九哥菜錢」之部分，庚○○仍證稱：「不會叫戊○○九哥，有跟九哥一起吃過飯，但不是戊○○」等語。嗣經審判長詢以為何要找臺東的房子時，庚○○證稱：「是有跟民宿聯絡過，當初有說要去玩，當初訂民宿只跟甲○○商量，沒有與其他人商量，只有與我男友乙○○聊天時有聊到，讓甲○○決定是否承租，我不曉得訂民宿是為了當機房還是要去玩。」云云，但經審判長提示警1 卷第242 頁有關庚○○與甲○○之對話紀錄，曾分別提及吃飯要讓九哥付還是要庚○○付錢，及九哥說要讓庚○○跟臺東的房子開價13萬元等情節，庚○○均證稱：「該『九哥』不是戊○○。」等語（見一審卷第224至230頁）。顯與甲○○所證：「該對話之『九哥』即係指戊○○」一情不符（見一審卷第2宗第210頁反面）。且庚○○經一再詢問「九哥」究係何人時，一方面稱僅是吃飯時遇到，卻無法解釋為何多次於帳冊中出現「九哥菜錢」；另一方面稱自己連「九哥」之姓名均不知悉，卻又與「九哥」討論租用房屋之價格，並依「九哥」之指示向金主甲○○報價討論，其前後供述顯然矛盾。況戊○○手機上FACETIME通訊軟體之上開對話日期均顯示為「星期五下午」，對照查獲日及員警翻拍上開通訊軟體畫面之時間係105年11月16日為週三，推算該「週五」即是105年11月11日，適與丙○○所證戊○○帶同全體集團成員出門的日期相符，比對前後資料，上開紀錄中所提之「九哥」均應係指戊○○，似屬無訛。是戊○○既可就作為機房用地之房屋價格對庚○○有所指示，可否謂其與該詐欺集團無關，亦待究明。

㈣、綜合上開證人之證述、卷附相關手機通訊軟體內容，戊○○似早於105年7月間即與其餘共同被告屬同一詐欺集團，且為該詐欺集團之管理幹部，負責基層人員之生活管理，並為其他成員向該集團先行挪借款項。其相互間互動直至105 年10月20日其餘被告進入本案機房前夕，未曾中斷且極為活絡。又於105 年11月初進入本案機房迄至被警當場查獲，其間並帶領該詐欺集團成員出遊。而戊○○對於進入本案機房之原因、聯絡之對象、是否知悉該機房係從事詐騙、其所有之電腦內為何會有詐欺資料等關乎詐欺取財情節之重要資訊，所供前後反覆，供述不一。且以其自承曾參與詐欺集團，對於詐欺集團之運作自有相當深入之參與及了解，實無再至他人營運之機房學習之動機及必要可言。參以乙○○曾證稱：「除甲○○外之被告等共同決定要一起轉移至本案機房。」戊○○似與其餘被告，早在本案機房於105 年10月20日正式開始運作前，即對於本案機房之規劃與成立均有犯意聯絡與行為分擔。且比對所有共同被告之供述，除甲○○外，均未曾證稱戊○○係至本案機房學習，卻於甲○○經拘提到案於偵查中為如此證述後，丙○○、戴梓倫、乙○○即於本案中為相仿之供述，並於審判中翻異前此之供述，證稱在本案機房前從未見過戊○○，如此具有高度同時性、同向性的變異供述，是否可信，自應細究。甚者，上開各證詞又均存在不相容之矛盾處，原審未予詳察，徒以上開證人前後互見矛盾之證詞，即為戊○○無罪之諭知，亦難謂適法。

丙、以上甲、乙部分，分別經甲○○等8 人及檢察官上訴意旨指摘原判決不當，均為有理由，且上述違背法令，影響事實之認定，並為維持戊○○之審級利益，本院無可據以為裁判，應將原判決關於上開部分均撤銷，發回原審法院更為審判。

貳、上訴駁回（即原判決事實欄〈下同〉「第二犯罪事實」壬○○三人以上共同詐欺取財）部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決認定壬○○有其第二犯罪事實所載之三人以上共同詐騙沈晶晶共人民幣60萬元（壬○○提領之時間、次數及金額如原判決附表三所示）之犯行，甚為明確，因而維持第一審就此部分論處壬○○以三人以上共同詐欺取財罪刑（有期徒刑1年4月）及諭知相關沒收之判決，駁回壬○○此部分在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由（壬○○坦承此部分犯行）。

三、上訴意旨略以：上訴人並未涉及刑法第339條之4第1項第3款之加重條件，且無前科紀錄，又自始坦承犯行，學歷僅國中畢業，平時擔任餐廳廚師，須扶養一名未成年子女，及每月約給父母生活費15,000元，顯非頑劣之人，原審併論以刑法第339條之4第1項第3款之罪，適用法則不當，且量刑顯有過重云云。

四、惟按：原判決此部分僅論壬○○以刑法第339 條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪（未併論以同項第3款之罪），無上訴意旨所指適用法則不當之情形。又量刑之輕重，屬事實審之職權，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，且無濫用其職權之情形，即不得遽指為違法。原判決已敘明：第一審以行為人壬○○之責任為基礎，審酌其犯後坦承犯行、態度尚可、智識程度為國中畢業，衡以其生活及家庭狀況、被害人之損失不小等一切情狀，量處有期徒刑1年4月，已充分審酌其犯案情節之輕重，及刑法第57條各款事項，並無不當而予維持等旨。在客觀上並未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量權限，且無違背公平正義、責罰相當等原則，自不得任意指為不法。

五、上訴意旨係就原判決量刑等職權之適法行使，及原判決已說明之事項，或未依卷內資料或僅憑己見，任意指摘，核與首述法定上訴要件不符。壬○○此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401條、第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭