最高法院108年度台上字第3339號

最高法院刑事判決　　　　　　　 108年度台上字第3339號

　　　　　　　　　　　　　　　 109年度台上字第129、130號

上訴人

陳志標

上訴人

邱惠芝

上訴人

陳霈瑜

共同選任辯護人

魏雯祈律師

上訴人

游喬之

選任辯護人

沈志成律師

選任辯護人

施吉安律師

選任辯護人

李岳霖律師

上訴人

劉時豪

選任辯護人

江采綸律師

上訴人

岑怡亨

選任辯護人

吳建勛律師

　　　　　　梁宗憲律師

　　　　　　鍾韻聿律師

上列上訴人等因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國108 年7 月31日第二審判決（107 年度金上重訴字第4 、5 號，107 年度金上訴字第7 號，起訴及追加起訴案號：臺灣高雄地方檢察署104 年度偵字第10046 、12887 號，105 年度偵字第17427 號，106 年度偵字第2091、2092號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人陳志標、邱惠芝、陳霈瑜、游喬之、劉時豪、岑怡亨（下稱陳志標等6 人）有原判決犯罪事實所載，對外以英國「Ncirr Bank網上銀行」（下稱Ncirr ）名義，向不特定大眾非法吸收資金而共同違法經營銀行收受存款業務之犯行明確，因而撤銷第一審該部分科刑（其中游喬之、劉時豪、岑怡亨並諭知附條件緩刑）之判決，改判論處陳志標等6 人共同犯銀行法第125 條第1 項前段之非法經營銀行業務罪刑，已詳敘其調查取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，就陳志標等6 人否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，亦依調查所得證據予以論述，有卷存資料可資覆按。

三、銀行法第125 條第1 項所定違反同法第29條第1 項之罪，以非銀行而經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務為要件；其所謂「收受存款」，依同法第5 條之1 規定，係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為而言。且「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。」同法第29條之1 亦定有明文。基此立法規範，不論以任何名目，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，均應以收受存款論，該當違反銀行法第29條第1 項規範犯行，自非僅以實際經手取得、運用資金、支付利息之人，始能成立本項犯罪之正犯。又共同正犯間，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。是以共同正犯之行為，應整體觀察，就合同犯意內所造成之結果同負罪責，而非僅就自己實行之行為負責。是以凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，而非幫助犯。原判決係綜合全案證據資料，本於調查所得，憑以判斷認定：㈠、陳志標等6 人均明知Ncirr 並非經我國主管機關核准之銀行，原係由大陸成年女子馮萍在該地區所藉以招募多數人或不特定人加入Ncirr 網站會員後，向投資人收受以大陸地區之金融帳戶匯入網站之人民幣換算成英鎊之款項資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息或其他報酬之投資計畫。陳志標、邱惠芝及同案被告顏家誠（檢察官另案偵辦）於民國103 年4 月間先經馮萍招募為會員後，即將Ncirr 投資計畫拓展至臺灣，增設以新臺幣值換算英鎊，約定給付高額利息、津貼，藉此招募會員，並與具相同犯意聯絡之陳霈瑜、游喬之（即顏家誠配偶）、劉時豪、岑怡亨等人共同非法吸收資金，所為該當銀行法第29條之1 規定收受存款行為構成要件；㈡、陳志標等6 人基於非法經營收受存款業務之犯意聯絡，分別以負責招攬會員或提供匯付帳戶、管理帳務、協助辦理入會等方式，共同實際參與Ncirr投資計畫業務執行之招攬或分工；㈢、陳志標等6人共同參與Ncirr 以上開制度吸收資金之行為，均有違反銀行法第29條第1項、第29條之1規定，且有違法性之認識等各情，已記明其認定之理由。復說明陳志標等6 人於各所載時間、方式，不定期舉辦投資說明會並提供資料、解說或協助辦理申請、繳款及領取津貼利息等行為，均係為達共同犯罪之目的（即以Ncirr 違法吸金），乃皆以自己共同犯罪之意思，而參與持續違法吸金犯罪構成要件之行為，自屬共同正犯，依各人犯罪參與期程時點起，就所吸收之資金負其共同正犯責任等由綦詳。對於所辯稱係單純投資者，或僅協助工作，未參與吸收資金業務云云，委無足採，併依調查所得證據詳加論駁。凡此，概屬原審採證認事職權之合法行使，所為論斷說明，並不悖乎經驗法則與論理法則，亦無所指未憑證據認定事實、判決不備理由、適用法則不當等違法可言。又⑴、原判決並非單憑游喬之提供所有之金融帳戶供顏家誠使用，即認定其為本案違反銀行法之共同正犯，復以游喬之於警偵訊關於Ncirr 投資計畫及方案之供述，勾稽證人游采琳部分證言為據，說明游喬之對於陳志標等人對外招攬在臺投資人投資Ncirr 之可選擇方式、投資繳款方式及手續、文宣資料來源、收受投資人繳款後之處理方式，暨與大陸地區聯絡等運作流程均能詳細供明，可徵就陳志標等人對外招攬及實際運作流程等業務經營模式掌握甚詳，猶提供其所有之帳戶供操作、調度使用，並協助打單及配合至銀行辦理提領款項付予投資人等事務，其確有參與Ncirr 吸金案事宜，非僅止於單純提供帳戶或處理庶務，已於理由內詳加析論，復依憑岑怡亨與陳志標、邱惠芝、劉時豪等人互動之內容及情節，據以說明岑怡亨已實際受陳志標指示而尋求同為陳志標下線之Ncirr 投資人，並提供其所有銀行帳戶供投資會員匯款使用，而劉時豪就Ncirr 投資相關款項交付、領取流程知之甚稔，所協助岑怡亨將投資款注入Ncirr 網站之過程，係將所收受岑怡亨交付各投資人以新臺幣繳納之投資款後，以操作其設在大陸地區銀行帳戶之方式，將人民幣匯入各投資人指定之Ncirr 帳戶並協助完成「激活」等手續，岑怡亨、劉時豪亦確有參與Ncirr 吸金案犯行，非僅止於單純投資者或協助兌換人民幣等情甚詳，核其論斷說明，衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背。游喬之、岑怡亨、劉時豪於所載時間，既本諸自己犯罪之意思共同非法經營收受存款業務，縱非其等負責主講說明會、主導籌畫執行Ncirr 在臺投資方案或招募會員，甚或對於其他共同正犯所參與程度及執行細節，未能全盤知情，依前揭說明，於共同犯罪之成立仍不生影響。游喬之、岑怡亨、劉時豪上訴意旨猶執所辯陳詞，否認有共同正犯關係，自非合法；⑵、原判決就相關事證詳加調查論列，既已說明游喬之、劉時豪、岑怡亨確有與陳志標等人共同經營非法收受存款業務犯行之論證，以事證明確，縱未同時說明其餘與判決本旨不生影響之證人供述、同有收受投資款項之李政頡未經論罪等情，如何不足為游喬之或岑怡亨有利之認定，乃事實審法院本於判斷之職權，而為證據取捨之當然結果，且無礙於其等判決本旨之判斷，究與判決不備理由之違法情形有間；⑶原判決就主文欄第5 項所諭知游喬之沒收所示之物部分，業於其附表（下稱附表）之㈢敘明證據出處，以所查扣物品屬游喬之所有，供本件犯罪使用之物，依刑法第38條第2 項前段規定宣告沒收，於法並無不合，無所指理由不備之違法。陳志標等6 人上訴意旨猶執前情各節否認犯罪，指摘原判決違法，係對於原判決已明白說明指駁之事項重為爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

四、銀行法關於非銀行不得經營收受存款業務之處罰規定，旨在禁止個人或公司藉巧立各種名目之便，大量違法吸收社會資金，祇須行為人收受存款而合於前載要件且繼續反覆為之者，即足當之。而銀行法第29條之1 所稱「與本金顯不相當」，則應參酌當時當地之經濟及社會狀況，如行為人向不特定人收受資金，且約定或給付顯然超額一般銀行定期存款之利率，即能使不特定人受該行為人提供之優厚利率所吸引，而容易交付資金予該行為人，即與該條所定要件相符。此與重利罪係處罰放款之人，且為保護個人財產法益，並不相同，亦與民間借貸係著重於借貸雙方之信任關係，本質上亦有差異。非謂應以民法對於最高利率之限制，或以刑法上重利之觀念，作為認定銀行法上與本金顯不相當之標準，否則銀行法上開相關規範，勢必形同具文。㈠、原判決依憑卷內相關證據，所載述Ncirr 並非銀行，不得經營收受存款業務，陳志標等6 人將Ncirr 投資計畫拓展至臺灣，招募會員吸收資金，擬定以英鎊與新臺幣之對應比率，依會員所擇投資單位，以入金匯率「1 ：50」、出金匯率「1 ：45」換算投資報酬，所約定給付之津貼及期滿獲利率高達162.8% 至325.04%之間，自應認係具有得領取高額收益之「存款」性質，而約定或給付與本金顯不相當之津貼獲利，核與銀行法第29條之1 規定之要件相符，核其論斷於法並無不合；又㈡、本件陳志標等6 人係藉Ncirr 名義招攬會員投資方式以吸收資金，所論「與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」當係以當時之金融狀況以及相類似之金融商品為比較。而是否「與本金顯不相當」，基於目的性解釋，自應參酌當時當地之經濟及社會狀況。原判決依據附表所載本案投資方案內容，審酌其孳息（靜態津貼）與佣金（動態津貼），所約定給付之津貼及期滿獲利率高達162.8%至325.04% 之間，相較眾所周知之一般金融機構存款利率，顯有特殊超額，確與本金顯不相當，且投資人投入資金至少有10% 被以管理津貼名義層層分撥給上線投資人而非用於投資，Ncirr 投資計畫顯係以吸收資金為目的等情，已本於調查所得，記明其比較認定之理由，核與事理無違，依原判決所確認之事實，論以犯銀行法第125 條第1 項前段之罪，適用法律並無不合。至於原判決所記載陳志標於參與期間曾帶同部分會員前往大陸開設銀行帳戶，使得以交付人民幣投資款項，或岑怡亨有以須利用銀聯卡上網操作設在大陸地區銀行帳戶，將受託繳付款項以人民幣匯入投資人於Ncirr 網站申請設定之帳戶，其旨係說明乃為投資人完成投資手續之一環，與銀行法第29條第1 項之辦理匯兌業務有別。岑怡亨上訴意旨徒憑己意，指摘本件應屬辦理國內外匯兌業務行為，不該當同法第29條之 1構成要件，漫指原判決認事用法錯誤，殊非適法之第三審上訴理由。

五、銀行法第125 條之4 第2 項前段規定：犯第125 條之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑。係指犯銀行法第125 條之罪而有所得者，除在偵查中自白外，尚須具備自動繳交全部犯罪所得之要件，始能依該條項規定減輕其刑。惟若無犯罪所得，因其本無所得，祇要在偵查中自白，即應認有此減刑規定之適用。且所謂偵查中「自白」係對自己犯罪事實之全部或關乎構成要件之主要部分為肯定供述而言。稽之陳志標、邱惠芝、陳霈瑜所指原審筆錄（不爭執事項）之記載，僅載稱其等對於參與本案客觀情節（投資、獲利金額）不爭執，並非指稱就於本案係從事向不特定多數人吸收資金，給付高額利息而違法經營銀行收受存款業務等相關犯罪事實之全部或主要構成要件事實為肯定供述，且同時記明其等否認犯罪事實（見第4 號原審卷㈠第161 頁背面至第162 頁背面），原判決並就其等否認犯罪之供詞及所辯各語認非可採，亦依調查所得證據詳加論駁，因認其等雖於原審繳回犯罪所得，惟偵查中並未自白，不符合前揭銀行法減刑規定之要件，未予減刑，並無不合。陳志標、陳霈瑜、邱惠芝徒以原審筆錄所載不爭執之上情，據以指摘可認已符合偵查中自白犯罪要件，原判決有未予減刑之違法云云，顯屬無據。

六、銀行法第125 條之4 第2 項前段所規定，犯第125 條之罪，於偵查中自白犯行及繳交犯罪所得，減輕其刑，非犯罪行為人之義務，上訴人自得衡量利害得失後，依其個人選擇而決定是否為之。又所謂偵查中無自白之機會，應指未曾受相關事實或已存證據資料之訊（詢）問，致因不知該部分事實已受偵查，而無自白全部或主要犯罪構成要件事實之機會而言。卷查，依劉時豪所指偵查筆錄之記載，本案檢察事務官於偵詢劉時豪時，已告知係涉犯銀行法罪名，並就其有否從事推銷NCI 業務、有否與陳志標合租辦公室為據點、何人為其上下線、有否收受岑怡亨、同案被告程式（經判處罪刑，並諭知附條件緩刑確定）款項及後續處理情形等相關涉案事項逐一詢問，劉時豪並稱：「（問：岑怡亨、程式的款項是交給你？）岑怡亨有匯到我帳戶，他要跟我換人民幣，因為NCI 是以人民幣計價，我不知道他有無招攬」、「（問：人民幣如何給岑怡亨？）我匯到他NCI 帳戶」、「（問：還有誰匯款到你帳戶？）都是岑怡亨在接洽，我不知道是誰，他只問我有無人民幣，他有匯給我的錢，我就幫他代處理。」（見第10046 號偵查卷第64至65頁）顯然於接受本案相關事實或已存證據資料調查詢問時，並未供認，自不因偵查中未進一步詢問匯款方式及細節而影響其可受之寬典，原判決說明劉時豪無從依銀行法第125 條之4 第2 項前段規定減輕其刑，尚無不合。

七、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調查，無違法可言。又當事人、辯護人等聲請調查之證據，有無調查之必要，屬事實審法院自由裁量行使之範疇。原判決綜合案內證據資料，已詳載陳志標等6 人確有參與本件違法吸收資金行為，應依銀行法規範處罰之論證，就陳志標、邱惠芝、陳霈瑜於本案犯罪所得之估算方式，非逕以投資人投資金額或單以其等之投資報酬率為唯一論據，乃參酌其等投資金額，先以附表所載「孳息（靜態津貼）」計算其等投資可獲利益，次比較附表「被告投資暨招攬下線表」中所載已領津貼，就已領津貼超逾投資靜態津貼部分估算其等犯罪所得，陳志標並經認定尚無不法利得，邱惠芝、陳霈瑜亦為有利於第一審之認定等情，已論載明白，且稽之原審筆錄之記載，陳志標、邱惠芝、陳霈瑜及其等辯護人於辯論終結前，並不爭執被訴違反銀行法罪嫌之客觀事實（見第4 號原審卷第㈡第147 至152 頁），對於附表「被告投資暨招攬下線表」投資金額及已領津貼部分計算基準或證據出處資料之正確性，並未主張尚有如何待調查之事項，且稱無證據請求調查，岑怡亨亦未陳明依卷證顯示，Ncirr 係非經我國核准得經營收受存款業務之銀行或英國境內亦查無相關資訊等節，尚有何待調查之事項（見原審各卷筆錄，同上原審卷㈠第170 頁背面，卷㈡第146 頁正背面），原審以事證明確，未為其他不必要之調查，並本於確信判斷其證明力，採為計算陳志標、邱惠芝、陳霈瑜犯罪利得之部分論據，並無不合，無陳志標、邱惠芝、陳霈瑜或岑怡亨所指調查職責未盡之違法。

八、應否依刑法第59條酌量減輕其刑，法院本屬有權斟酌決定，故未酌減其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由。原審審酌劉時豪本案所犯情狀，認無可憫恕之事由，已闡述理由明確，未依該條規定酌減其刑，並不違法。

九、刑事訴訟被告之上訴，係以受有不利益之裁判，為求自己之利益起見，請求上級法院救濟而設，故其上訴應以為自己之利益為限，並不許其為自己之不利益而上訴，如原審判決於被告並無不利，被告仍對之提起上訴，既與上揭上訴之本質不符，自應認為不合法。本件原判決就岑怡亨除前揭銀行法論罪外，尚同時涉犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌部分，不另為無罪諭知，係對於岑怡亨被訴此部分之犯行，為不能證明其犯罪之判斷，對之並無不利，岑怡亨並否認詐欺犯罪（見第4 號原審卷㈡第152 頁），自無上訴利益可言，岑怡亨此部分指摘，同非適法，附為敘明。

十、陳志標等6 人其餘上訴意旨，核係對原審取捨證據與判斷證據證明力之職權行使及原判決已說明論駁事項，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題，或就不影響判決本旨事項再為事實上之爭辯，以及前述量刑裁量權之合法行使，專憑己見，任意指為違法，難謂已符合首揭法定之上訴要件，應認其等之上訴為不合法律上之程式，均予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭