最高法院108年度台上字第3433號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第3433號

上訴人

黃振凱

上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107年12月19日第二審判決（107年度上訴字第1524號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106 年度偵緝字第1924號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人黃振凱有原判決犯罪事實一所記載於民國105年9月間，犯三人以上共同以電子通訊、網際網路等傳播工具，對公眾散布而詐欺取財未遂之犯行，甚為明確，因而維持第一審論處上訴人共同加重詐欺取財未遂罪刑（累犯，處有期徒刑10月）及沒收之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳敘調查、取捨證據之結果及如何審酌量刑之理由。

三、原判決已說明係依憑原審傳訊實際執行搜索勤務之員警黃昭瑜之具結證詞，佐以卷附搜索票、現場照片及內政部警政署刑事警察局鑑定書等證據資料，而認定本件搜索程序並無刻意違反刑事訴訟法規定，規避取得搜索票，而以非法手段取得上訴人同意搜索之情況，並說明其所取得之非供述證據，與本案犯罪事實具有關聯性，既係執法人員依法取得，亦查無不得作為證據之事由，且均踐行證據之調查程序，依法自得作為證據等旨。所為論斷，乃原審本諸事實審採證認事職權之行使，對調查所得之證據而為價值判斷，並無採證違法或適用證據法則不當之違誤。

四、量刑之輕重，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，原判決已說明第一審審酌上訴人之累犯前科紀錄及其犯罪情狀，並以其責任為基礎，斟酌上訴人於警詢及偵審中均坦承犯行，及依刑法第57條所列各款事項而為量刑，既未逾越先依累犯規定加重，再依刑法第25條第2 項未遂犯之規定減輕其刑後之法定刑度，且無違公平正義情形，屬其裁量權之適法行使，因而予以維持，自不得指為違法。

五、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，猶執陳詞，仍謂：原審逕認定本案警方所為無令狀搜索為合法之同意搜索，要屬違法；復謂：原審量刑過重，有違罪責相當、比例原則等語。經核係憑持己見，對原審採證認事及量刑職權之適法行使，任意爭執，或非依據卷內資料執為指摘警員之搜索程序違法，難謂已符合法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭