最高法院108年度台上字第3578號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第3578號

上訴人

鍾傳國

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國108 年8 月15日第二審判決（108 年度上訴字第529 號，起訴案號：臺灣雲林地方檢察署105 年度偵字第3421、3629、3631、3635號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、關於原判決附表一編號3 部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人鍾傳國有原判決事實欄一㈢所載及其附表（下稱附表）一編號3 所示之犯行明確，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯，從一重論處上訴人販賣第一級毒品未遂罪刑（累犯，處有期徒刑），且為沒收之宣告，已詳述認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，此部分並無足以影響判決結果之違法情形存在。

三、原判決係依憑上訴人於偵查及原審之自白、證人即購毒者游小珍、王美珠指證購毒經過、證人即查獲司法警察行政院海岸巡防署彰化機動查緝隊隊員蔡永榆供述查獲過程之證言、扣案自上訴人處查獲如其附表（下稱附表）二編號1至3所示第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命及上訴人所有供本件犯罪用如附表二編號6、10所示之電子秤及手機等證據資料，據以認定上訴人有此部分販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行之論據，記明其理由。並未依憑上訴人與游小珍、王美珠以iPhone手機通訊軟體Facetime聯繫之錄音內容為論罪之證據。而檢察官之起訴書同未援引該錄音內容為本件犯罪證據。至原判決理由內雖提及上揭錄音內容，係在說明上訴人曾一度於第一審抗辯遭「陷害教唆」如何不足採之理由（見原判決第5頁以下），然上訴人既未於原審提出此項抗辯，該部分之說明核與原判決認定本件犯罪之成立無涉，僅屬傍論，是原判決未探究該錄音內容是否依法定程序取得，固非無瑕，但於判決結果不生影響。上訴意旨以該錄音內容係查緝員警蔡永榆在未有法院核發通訊監察許可之下，非法監聽錄製所得，並無證據能力，指摘原判決遽為援引，已違反證據法則云云，其指摘原判決之違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，自難謂為適法之第三審上訴理由。此部分上訴不符合法律上之程式，應予駁回。

貳、關於原判決附表一編號1 、2 部分：

一、查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382 條第1 項、第 395 條後段規定甚明。

二、本件上訴人不服原判決，於108 年9 月4 日提起上訴，關於原判決附表一編號1 、2 部分，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依前揭規定，此部分上訴亦非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭