臺灣高等法院 臺南分院108年度上訴字第529號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　108年度上訴字第529號

上訴人

即被告

鍾傳國

選任辯護人

曾昭牟律師

　　　　　　張佩珍律師

　　　　　　江佩珊律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院107年度重訴緝更一字第1號中華民國108年2月22日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署105年度偵字第3635、3421、3629號、3631號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、鍾傳國明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列之第一、二級毒品，係法所禁絕販賣及持有之物。詎其為獲取金錢之不法利益，竟基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以營利之各別犯意，持用其所有之門號0000000000號SIM卡搭配APPLE廠牌之IPhone行動電話手機一支，利用手機內之LINE或FaceTime網路通訊軟體，為對外聯絡交易海洛因、甲基安非他命之工具，而分別為下列所示販賣海洛因、甲基安非他命行為：

㈠鍾傳國基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國105年5月3日晚間7時許，在桃園市○○區之「○○汽車旅館」某房間內，以新臺幣（下同）41萬元之價格，將 2公斤之甲基安非他命販賣給游小珍、王美珠，雙方當場交付毒品及付清貨款。又游小珍、王美珠取得上開甲基安非他命後，另於同日晚間7時45分許，在前揭汽車旅館000號房內，將該批甲基安非他命以42萬價格轉賣給周祖祥。惟周祖祥購得該批甲基安非他命後，發現品質不佳，遂分別於同年月 6日及11日，各在雲林縣○○鎮之「○○○餐廳」及○○市之「○○○○汽車旅館」000 號房，與游小珍、王美珠相約見面協商，並為部分毒品之折抵或退貨。嗣周祖祥於同年6月2日下午5時20分許，為警在雲林縣○○鄉○○路 0○000號「○○○○○○汽車旅館」000 號房內查獲（周祖祥因販賣毒品案件，另經原審以104 年度訴756 號、106 年度訴字第1 、457 、469 號判決判處罪刑確定）。

㈡周祖祥為警查獲後，為協助警方追查毒品來源，於105年6月21日下午3、4時許，以通訊軟體Line與王美珠、游小珍聯繫，佯稱欲購買 1公斤甲基安非他命，王美珠、游小珍遂於同日晚間向鍾傳國表示欲購買 1公斤甲基安非他命，鍾傳國遂又基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於同日晚間11時許，至新竹市○○路 0巷0○0號王美珠、游小珍之友人吳君媛租屋處，以23萬元價格，將 1公斤之甲基安非他命販賣與王美珠、游小珍，鍾傳國當場交付毒品，惟游小珍、王美珠僅支付19萬元，餘款 4萬元尚未給付。王美珠、游小珍購得該批甲基安非他命後，為與周祖祥交易毒品過程之安全預計，乃邀友人郭憲達、吳君媛一同前往。嗣於翌日（22日）中午12時25分許，郭憲達駕駛吳君媛所提供之車牌號碼000-0000號自用小客車搭載王美珠、游小珍及吳君媛，行至○○市○○路 0段與○○路口時，為警攔檢查獲（以上四人另經原審以106年度原重訴字第1號判決在案）。

㈢王美珠、游小珍遭警查獲後，為協助警方追查毒品來源，自105年6月22日晚間某時起，以 iPhone 手機之通訊軟體Facetime與前曾販賣第一、二級毒品之鍾傳國聯繫，並佯稱欲再購買海洛因及甲基安非他命云云，鍾傳國聽聞後，即基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於翌日（23日）上午 5時25分許，至新竹市○○路0巷0○0 號吳君媛租屋處大樓前，欲販賣海洛因及甲基安非他命給王美珠、游小珍時，為警當場查獲而未遂，並當場及於同日上午6時50分許在桃園市○○區○○路000巷00號0樓之0鍾傳國租屋處，扣得如附表二所示之物。

二、案經臺灣雲林地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局豐原分局、行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局移送偵查起訴。

理由

一、證據能力方面：本案檢察官所舉用以證明被告鍾傳國犯罪，並為本判決所引用之各項證據，其中供述證據部分，均未據被告及其選任辯護人爭執證據能力，且迄至本案辯論終結，亦未就證據能力聲明異議，本院審酌各該供述證據作成當時，既非受違法詢問，亦無何影響被告或證人陳述任意性之不適當情況，所供、所證內容復與本案事實有相當之關聯性，亦無其他可信度明顯過低之情形，依刑事訴訟法第156條第1項、第159條之5之規定，前揭被告二人及證人於警詢、偵查中所為之供、證內容均有證據能力。至檢察官所舉用以證明被告犯罪並為本判決所引用之各項非供述證據，均非違背法定程序取得，依同法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。

二、得心證之理由：訊據被告對於上開犯罪事實，均坦承不諱，而其雖曾於原審主張事實欄一之㈢部分屬陷害教唆云云，然於本院審理中對此亦表明不再爭執，且：

㈠被告所供犯罪情節，核與證人游小珍、王美珠於警詢、偵查及原審審理中證述之交易情節，以及其等遭警查獲後，為協助警方追查毒品來源，方自105年6月22日起與被告聯繫，佯稱欲再購買海洛因及甲基安非他命，被告即依約前來交易之情節相符（見偵3421號影卷一第16頁反面至17頁正面、20頁反面至22頁正面、25頁反面至26頁正面、27正面至28頁反面、144至148、205至207頁；偵3421號影卷二第198至199頁；原審重訴影卷一第 336、461至462、520至521頁；原審原重訴影卷二第179至180、212至213、原審重訴緝卷第277至286頁；原審重訴緝更一卷二第65至75頁），復與證人吳君媛證述其於犯罪事實一之㈡中陪同游小珍、王美珠一同前往販賣甲基安非他命（見偵3421號影卷三第51至54頁；原審重訴緝更一卷一第408至426頁），以及證人即海巡署彰化機動查緝隊隊員蔡永榆所證：本案係於查獲游小珍、王美珠二人後，經其二人供出毒品上游係被告，遂要求其二人與被告聯繫購買毒品，當時並未指定所欲購買之毒品種類及數量，僅要求其二人依平常之聯絡方式與被告聯絡，之後即由游小珍、王美珠自行連絡；而游小珍、王美珠當時表示海洛因、甲基安非他命之上手均為被告等語（見原審重訴緝卷第265至276頁）相合。

㈡又周祖祥於犯罪事實一之㈠中向游小珍、王美珠購得來自被告之甲基安非他命後，為警查獲，並經法院判處罪刑確定；另游小珍、王美珠於犯罪事實一之㈡中，再次將購自被告之甲基安非他命，售與周祖祥而未遂，經警當場查獲，並經判處罪刑在案等情，有周祖祥與游小珍、王美珠間LINE對話內容翻拍照片七張、臺中市政府警察局豐原分局偵查隊105年6月22日搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各五份、現場執行搜索照片十張、游小珍及王美珠105年6月22日之自願受搜索同意書一張、王美珠與被告LINE對話內容翻拍照片二張（見警199 號影卷第8至9、37至39、41至47、111至113、175至177頁；警 200號影卷第6頁至第7頁反面；偵3421號影卷一第11頁）及游小珍、王美珠之原審106年度原重訴字第1號刑事判決、本院106年度原上訴字第 17號刑事判決各一份、周祖祥之原審104年度訴字第756號、106年度訴字第1、457、469號刑事判決一份（本院重訴緝更一卷一第163至203頁）暨該案卷內 105年6月2日第一次彰化縣警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表影本各一份、彰化縣警察局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表影本各一份、自願受搜索同意書影本一張、搜索現場照片三十九張（警卷一第13至15頁反面、16至18、20頁至21頁反面、102至110頁）、周祖祥與王美珠、游小珍之通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片十四張（偵3148號卷一第133至134、137頁反面至138頁反面）在卷可稽。

㈢再者，被告為警查獲當時扣得如附表二編號1至3所示之物經送鑑驗結果，確屬第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，有如附表二編號1至3所示毒品鑑定書在卷可查（鑑驗結果及證據出處詳如附表二所示），並有鑑驗剩餘之上開第

一、二級毒品及被告所有供本案犯罪所用如附表二編號 6、10之物扣案可資佐證。

㈣被告前雖一度辯稱並無販賣第一級毒品海洛因之犯意，其之所以於105年6月23日攜帶海洛因前往與游小珍、王美珠二人見面，係遭「陷害教唆」所致，亦即其原無販賣海洛因之犯意，純因具有司法警察權者之設計誘陷，唆使其萌生犯意，以致著手於販賣海洛因犯行之實行。惟游小珍、王美珠為警查獲後，於警詢及偵查中一致供稱查獲之海洛因及甲基安非他命均向被告購入；而警方並未指示游小珍、王美珠向上手連絡購買何種毒品或多少毒品，僅要求游小珍、王美珠依平常聯絡方式為之即可，後由游小珍、王美珠自行連絡等情，已據證人游小珍、王美珠、蔡永榆證述如前；而依原審勘驗蔡永榆提供之游小珍、王美珠為警查獲後，與被告以iPhone手機通訊軟體Facetime連繫之錄音內容（見原審重訴緝卷第255頁至第264頁、原審重訴緝更一卷第 121頁）可知，被告接獲游小珍、王美珠要約購買甲基安非他命及海洛因時，並無任何遲疑、困惑，甚或質問之處，而其非但對於游小珍、王美珠所提暱稱「女朋友」、「兩個女生」之海洛因及數量，不加質問而顯示知之甚詳外，更詢問王美珠「你現在身上有多少錢嗎？身上有多少錢？」，待王美珠表明金額後，其迅即表示「好、你現在馬上下來，你現在馬上下來就好了。不用等小傑，我開過去我直接丟給你。」等語，顯然被告與游小珍、王美珠間早有交易海洛因之默契及前例，其亦持有相當之海洛因可供交易等情至為明確。再被告果依其與游小珍、王美珠交易海洛因之合意，於105年6月23日上午 5時25分許，攜帶附表四編號 1所示之海洛因十包（毛重共153.44公克）至新竹市○○路 0巷0○0號吳君媛租屋處大樓前，為警當場查獲，亦有上揭證據可佐。是被告於本次販賣甲基安非他命時，顯亦應游小珍、王美珠之要約，備妥相當數量之海洛因供為交易而為警一併查獲，其係同時兼有販賣海洛因之犯意及行為，應可認定，是本案並無被告先前所辯「陷害教唆」之情形，至為灼然。

㈤此外，復有臺中市政府警察局豐原分局偵查隊105年6月23日搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各三份、自願受搜索同意書三張、扣押物品照片十張、現場蒐證照片六張、臺灣雲林地方檢察署贓證物款收據一張（偵3421號影卷一第31至36頁反面、41頁正反面、43頁正反面、46至48頁；偵3421號影卷二第144至147頁；偵3421號影卷三第30、114 頁；偵3635號影卷第54至56頁）在卷可資佐證。

㈥又販賣海洛因、甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，易於增減分裝之份量，故各別買賣之價量，或隨雙方關係深淺、資力、需求、認知，及貨源多寡、查緝鬆嚴、對購買者之風險評估等而異其標準，非可一概而論。再政府為杜絕毒品氾濫，對於查緝施用及販賣毒品均嚴加執行，販賣毒品罪既屬重罪，如無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之海洛因、甲基安非他命轉讓他人，甘冒另向他人購買時，可能遭致查獲之危險。又販賣毒品之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣目的在意圖營利則同一，而被告為智識正常之成年人，且有毒品案件之犯罪紀錄，對於上情應有相當認知，倘無從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，豈會甘冒重典之危而涉險交易毒品。再被告於原審供稱其販賣甲基安非他命之獲利約在售價之百分之 5至10之間（見原審重訴緝更一卷二第 222頁），則其販賣更為高價之海洛因，獲利當不在此下，是被告確有販賣海洛因、甲基安非他命以營利之意圖。

㈦綜上所述，堪認被告之自白與事實相符，應可採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪：

㈠核被告就犯罪事實一之㈠、㈡部分，所為均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；其就犯罪事實一之㈢部分，所為係犯毒品危害防制條例第 4條第1項、第6項之販賣第一級毒品未遂罪及同條第2項、第6項之販賣第二級毒品未遂罪。被告非法持有第一、二級毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告就犯罪事實一之㈢部分，係以一行為同時犯販賣第一、二級毒品未遂罪，應依刑法第55條想像競合之規定，從一重之販賣第一級毒品未遂罪處斷。再被告先後數次販賣毒品行為，犯意各別，行為不同，應分論併罰。

㈡公訴意旨雖認被告就犯罪事實一之㈠部分，係與游小珍、王美珠有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯云云，惟依上揭證據所示，被告實係販賣第二級毒品與游小珍、王美珠後，游小珍、王美珠再將該毒品販賣與周祖祥，被告與游小珍、王美珠間，實為毒品之上下游關係，並無販毒之共犯關係，公訴意旨就此容有誤會，附此敘明。

㈢查被告自87年起，即因施用毒品案件經法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒，之後有多次施用第一、二級毒品之前案紀錄，並因此多次入監執行。至 102年間，被告因持有第一級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以102年度訴字第215號判處有期徒刑1年，經提起上訴後，由臺灣高等法院以102年度上訴字第2661號判決駁回上訴確定，入監服刑，於104年4月30日縮刑期滿執行完畢。然被告入監前即犯販賣第二級毒品等罪，經臺灣新竹地方法院以103年度訴字第159號判決判處應執行有期徒刑 5年10月確定，經提起二、三審上訴後，經最高法院以105 年度台上字第2503號判決駁回上訴確定，之後被告逃亡，並於逃亡期間再犯本案及另案施用第二級毒品、持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品純質淨重20公克以上等罪，除本案以外，其餘經法院先後判處有期徒刑5月、3年6月、2年4月，其中判處有期徒刑5月部分業已確定，並與前開所定應執行有期徒刑 5年10月部分再次定應執行刑為有期徒刑6年1月，迄107年1月18日始緝獲而入監執行；而前述持有超量第一、二級毒品部分現仍由臺灣高等法院臺中分院審理中，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。其於104年4月30日徒刑執行完畢後 5年以內故意再犯本案有期徒刑以上各罪，均為累犯。而被告施用毒品進而販賣營利，犯罪情節遠較單純施用嚴重，害及他人身心健康，對社會治安有實質不良影響，審酌其前案與本案罪質之關聯性，以及前經徒刑執行完畢後，多次再犯販賣毒品、持有超量毒品等重罪，足認其確有刑罰反應力不佳之情形。又依被告犯罪情節，其所涉罪名均屬最輕本刑 5年以上有期徒刑之罪，犯罪情節重大，經各依法定事由減刑（詳下述）後，即無量處最低法定刑仍屬罪刑不相當而過重情事，應各依刑法第47條第 1項規定，加重其刑；惟法定本刑中屬死刑、無期徒刑部分，依法不得加重，爰僅就有期徒刑及罰金刑部分，加重其刑。

㈣又被告就犯罪事實一之㈢部分，已著手於犯罪行為之實施，而未至販賣既遂之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第 2項之規定，減輕其刑，並先加（罰金刑部分）後減。

㈤被告就犯罪事實一之㈠、㈡所示販賣第二級毒品犯行，於偵查及原審審理、本院審理中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第 2項之規定減輕其刑。復按毒品危害防制條例第17條第 2項所謂於偵查及審判中自白，係指被告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。至於對該當於犯罪構成要件事實在法律上之評價，或對阻却責任或阻却違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白。且自白著重在使過去之犯罪事實再現，與該事實應受如何之法律評價，係屬二事（最高法院102年度台上字第483號判決意旨參照）。查被告於偵查中就犯罪事實一之㈢所示犯罪事實自白後，雖於原審審理中主張其中被訴販賣第一級毒品海洛因部分係遭「陷害教唆」所致，惟被告對於該次意欲販賣海洛因與游小珍、王美珠二人之事實既已坦承，僅爭執犯意是否係因員警實施誘捕偵查所生，此應屬該次販賣海洛因犯行在法律上應如何評價之問題，揆諸前引最高法院判決意旨，自不能以被告為「陷害教唆」之抗辯即認其並未自白犯罪；況被告於本院審理中，亦就此部分為認罪之表示，不再為「陷害教唆」之抗辯，是仍應認被告就犯罪事實一之㈢部分亦已符合偵審中自白之要件，應併依毒品危害防制條例第17條第 2項之規定減輕其刑，並遞減之。

㈥至辯護人雖主張就被告之罪刑，應依刑法第59條規定酌減其刑云云，惟按刑法第59條規定之酌量減輕，必於犯罪情狀或另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而可憫恕，認為即予宣告法定最低度刑尤嫌過重者，始有適用（最高法院45年台上字第1165號判決意旨參照）。又所謂法定最低度刑，於遇有依其他法定減輕事由減輕其刑時，係指減輕後之最低度處斷刑而言。查被告為賺取金錢而販賣毒品，販賣數量及金額甚高，客觀上已難認有何明顯之特殊原因與環境足以引起一般同情。復以被告所犯販賣第一、二級毒品罪之法定最低本刑經依前揭法定刑之加減後，處斷刑度已大幅減輕，嚴峻程度已大為和緩，難認有情輕法重之情，且別無其他可憫實據，無再酌減其刑之餘地，併予敘明。

四、原審以本案事證明確，依法論罪科刑，固非無見。然：

㈠原審依憑被告及游小珍、王美珠於各自販毒案件審理中所為陳述，固認被告於105年5月3日晚間7時許在桃園市○○區之「○○汽車旅館」某房間內，係以40萬元之價格將 2公斤之甲基安非他命販賣與游小珍、王美珠。惟：

⒈被告於案發後僅1個月餘之105年8月1日偵查中，即供稱係以41萬元之價格將 2公斤之甲基安非他命販賣與游小珍、王美珠二人（見偵3421號影卷三第78頁），至本院審理中，亦供稱印象中係以41萬元之價格販賣等語（見本院卷第249 頁）。雖被告於原審107年3月13日準備程序時供稱：「（問：游小珍是否給你40萬？）我沒有記得多少，但是有」、「（問：游小珍說給你40萬是否會騙你？）不會」（見原審重訴緝卷第89頁），然原審行準備程序時距本案案發之時已近 2年，被告所陳顯係因記憶不清，並對販賣金額並無爭執所致，尚難據為認定事實之依據。

⒉又游小珍對於該次向被告購買 2公斤甲基安非他命所支付之金額，初稱係直接支付42萬元與被告以抵償先前積欠之購毒款（見偵3421號警卷一第21頁），繼之又改稱其原本向被告購買3公斤甲基安非他命，而被告於105年5月2日已先行交付1公斤，連同翌日（同年月3日）販賣與周祖祥之2公斤甲基安非他命，總計支付被告42萬元云云（見偵3421號影卷一第206頁）；至原審另案於106年7月18日審理游小珍、王美珠二人販毒案件時，游小珍仍稱當時係交付42萬元與被告（見原審原重訴影卷二第179至180頁），之後始在王美珠之主導下，改稱當時係將40萬元交與被告（見原審原重訴影卷二第 213頁），供詞前後搖擺不定；而王美珠於該案審理中，對於當時究係交付40萬元抑或42萬元與被告，供詞亦有反覆，並稱其當時有施用海洛因，記憶並非清晰等語（見原審原重訴影卷二第213、215頁）。則游小珍所稱40萬元之交易價金既係因受王美珠之供述影響所為，而王美珠供詞反覆不定，又稱當時因施用毒品以致記憶不清，其二人所為供述自不足為認定事實之基礎。

⒊況，被告於案發後透過案外人王聖惠繳回本案犯罪所得60萬元，並經臺灣雲林地方檢察署扣押，有臺灣雲林地方檢察署贓證物款收據、同署扣押物品清單各一紙在卷可查（見查扣312號影卷第4頁正、反面）；而犯罪事實一之㈡部分，被告犯罪所得為19萬元，此業據被告及游小珍、王美珠三人一致供、證在卷。衡以被告乃本案犯罪利得者，其對犯罪所得多寡自當了然於胸，應無刻意溢繳犯罪所得而使自身受損之可能。倘被告於105年 5月3日果向游小珍、王美珠收取40萬元，衡情被告所繳納之犯罪所得總額應為59萬元，自無溢繳 1萬元而徒增自身財產損失之理。足見該次被告與游小珍、王美珠二人間毒品交易金額確係41萬元無疑。

⒋原審未查，逕認游小珍、王美珠二人當時僅交付40萬元與被告，認定事實已有違誤。

㈡又刑法第47條第 1項有關累犯加重本刑部分，雖不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第 8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，法院應於上開規定修正前，就個案依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，大法官釋字第 775號解釋意旨業已敘明。原判決依刑法第47條第 1項之規定對被告所犯販賣第一、二級毒品既遂、未遂等罪加重其刑，並敘明法定刑中死刑、無期徒刑部分不得加重，固有所本。惟其未及依上開大法官會議解釋意旨對是否依累犯規定加重本刑為妥適之裁量，亦有未合。

㈢被告就犯罪事實一之㈢之販賣第一級毒品犯行部分，於偵查及原審中均已自白，其抗辯陷害教唆，不足以阻確毒品危害防制條例第17條第 2項規定之適用，已如前述。原審就該部分未依上開規定予以減輕其刑，於法亦有違背。被告上訴意旨就此指摘原判決不當，為有理由。

㈣被告案發之後業已繳回本案犯罪所得60萬元並經檢察官扣案，亦如前述，則本案犯罪所得既經扣案，即無全部或一部不能沒收或不宜沒收而應追徵價額之問題。乃原審未查，仍以本案犯罪並未扣案，而諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，已有未當；而被告犯後繳交犯罪所得，乃犯後態度之顯現，原審量刑時就此一量刑事由未予斟酌審認，亦有疏漏。

㈤至被告上訴意旨另以：本案依累犯規定加重其刑，有重複評價及違反一行為不二罰原則之誤，又被告於本案犯行僅居於中間調貨、賺取價差之角色，並非原判決所稱「中盤」毒販，原審未依刑法第59條酌減其刑，亦有未洽云云。然前引司法院大法官會議釋字第775號解釋文業已肯認刑法第47條第1項規定不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，被告上訴意旨以此為由主張不得依上開規定加重，已與前揭解釋意旨有違；又原判決業已詳敘本案並無刑法第59條所定情輕法重情事，核無瑕疵可指。被告此部分上訴意旨猶執陳詞指摘原判決不當，並無理由。

㈥綜上所述，原判決既有前開未洽之處，其中部分並為被告上訴意旨所指摘，自應由本院將原判決撤銷改判，以期適法。

五、爰審酌被告貪圖販賣毒品之不法利得，竟非法販賣第一、二級毒品謀利，無視於國家防制毒品危害之禁令，戕害國民身心健康，且其販賣數量甚大，尤非一般小額零星交易者可比，又其前已因販賣第二級毒品犯行經法院判處罪刑確定，猶再販毒謀利，殊值非難。惟被告犯後對本案犯行均坦承不諱，態度良好，且已繳回犯罪所得，頗有悔意；兼衡其自述之智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如附表一「本院宣告刑及沒收」欄所示之刑，並定其應執行刑如主文第二項所示。被告繳回而扣案之犯罪所得合計60萬元，應依刑法第38條之1第1項前段之規定宣告沒收；又此等犯罪所得既經扣案，即無不能沒收或不宜執行沒收而須追徵價額之問題。另扣案如附表二編號1至3所示之物，既經鑑定確屬第一、二級毒品無誤，且係被告攜往新竹市○○路 0巷0○0號欲與給王美珠、游小珍之物，應依毒品危害防制條例第18條第 1項前段之規定，於附表一編號 3之罪刑項下諭知沒收銷燬；而用以包裹上開毒品所用之包裝袋，縱於檢測時將毒品取出，仍有微量毒品沾附其上無法析離，應一併依上開規定沒收銷毀之。另扣案如附表二編號 6、10所示之物，乃被告所有供本案販賣第一、二級毒品所用之物，已據被告供述在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。至附表二編號4、5 所示第三級毒品及其餘扣案物品，均與本案被訴犯罪事實無關，且被告持有第三級毒品部分復與本案無裁判上一罪關係，應由檢察官另為適法之處理，均不另為沒收之諭知，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第 1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第 11條、第25條第2項、第55條、第47條第1項前段、第51條第5款、第38條之1第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官朱啟仁提起公訴，檢察官鍾和憲到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

┌────────────────────────────────────────────────────┐│附表一：被告之犯罪事實及罪刑表。 │├─┬─────┬────────────────────┬───────────────────────┤│編│犯罪事實 │原審判決主文、宣告刑及沒收 │本院宣告刑及沒收 ││號│ │ │ │├─┼─────┼────────────────────┼───────────────────────┤│1 │犯罪事實欄│鍾傳國販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸│鍾傳國販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年捌月││ │一之㈠部分│年。扣案附表四（即本判決附表二）編號六、│。扣案如附表二編號 6、10所示之物均沒收；扣案販││ │ │十所示之物，沒收之；未扣案販賣毒品所得新│賣毒品所得新臺幣肆拾壹萬元沒收。 ││ │ │臺幣肆拾萬元沒收之，於全部或一部不能沒收│ ││ │ │或不宜執行沒收時，追徵其價額。 │ │├─┼─────┼────────────────────┼───────────────────────┤│2 │犯罪事實欄│鍾傳國販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍│鍾傳國販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年捌月││ │一之㈡部分│年。扣案附表四（即本判決附表二）編號六、│。扣案如附表二編號 6、10所示之物均沒收；扣案販││ │ │十所示之物，沒收之；未扣案販賣毒品所得新│賣毒品所得新臺幣拾玖萬元沒收。 ││ │ │臺幣拾玖萬元沒收之，於全部或一部不能沒收│ ││ │ │或不宜執行沒收時，追徵其價額。 │ │├─┼─────┼────────────────────┼───────────────────────┤│3 │犯罪事實欄│鍾傳國販賣第一級毒品未遂，累犯，處有期徒│鍾傳國販賣第一級毒品未遂，累犯，處有期徒刑玖年││ │一之㈢部分│刑拾捌年。扣案附表四（即本判決附表二）編│。扣案如附表二編號1至3所示之物均沒收銷燬之；扣││ │ │號一、二、三所示之物，均沒收銷燬之；扣案│案如附表四編號6、10所示之物，沒收之。 ││ │ │附表四編號六、十所示之物，沒收之。 │ │└─┴─────┴────────────────────┴───────────────────────┘┌────────────────────────────────────────────────────────┐│附表二：被告鍾傳國於105年6月23日上午5時25分許，在新竹市○○路0巷0○0號大樓前，及於同日上午6時50分許，在桃園市○ ○○ ○區○○路000巷00號0樓之0其租屋處，為警查扣之物。 │├──┬─────┬──────────────────────┬────────────────────────┤│編號│扣案物名稱│鑑定結果或識別內容 │說明 │├──┼─────┼──────────────────────┼────────────────────────┤│ 1 │海洛因十包│一、送驗碎塊狀檢品七包（原編號1、3、4、7至10│㈠保管字號：107年度保管檢字第505號。 ││ │（毛重共15│ ）經檢驗均含第一級第6項毒品海洛因成分， │㈡證物照片（偵3635號影卷第54頁）。 ││ │3.44公克）│ 合計淨重127.16公克（驗餘淨重127.14公克，│㈢毒品鑑定書：法務部調查局濫用藥物實驗室105年8月││ │ │ 空包裝總重4.16公克），純度76.50%，純質淨│ 15日調科壹字第10523017780號鑑定書（偵3635號影 ││ │ │ 重97.28公克。 │ 卷第61頁）。 ││ │ │二、送驗粉塊狀檢品三包（原編號2、5、6）經檢 │㈣查獲地點：新竹市○○路0巷000號前。 ││ │ │ 驗均含第一級第6項毒品海洛因成分，合計淨 │ ││ │ │ 重22.01公克（驗餘淨重21.99公克，空包裝總│ ││ │ │ 重1.65公克），純度66.79%，純質淨重14.70 │ ││ │ │ 公克。 │ ││ │ │三、本案獲案毒品表登載毛重153.44公克，拆封實│ ││ │ │ 際稱得毛重154.98公克。合計本案海洛因純質│ ││ │ │ 淨重111.98公克。 │ │├──┼─────┼──────────────────────┼────────────────────────┤│ 2 │甲基安非他│一、九包，內政部警政署刑事警察局予以編號A1至│㈠保管字號：107年度保管檢字第505號。 ││ │命五包（毛│ A9。 │㈡證物照片（偵3421號影卷三第30頁）。 ││ │重共 556公│二、編號A1至A9：經檢視均為白色晶體。 │㈢毒品鑑定書：內政部警政署刑事警察局105年9月21日││ │克） │ ㈠拉曼光譜法：均呈第二級毒品甲基安非他命陽│ 刑鑑字第1050066804號鑑定書。（偵3421號影卷三第││ │ │ 性反應。 │ 158頁至第159頁反面） ││ │ │ ㈡氣相層析/質譜分析法及核磁共振分析法： │㈣編號2之物查獲地點：新竹市○○路0巷000號前；編 │├──┼─────┤ 1.驗前總毛重598.98公克（包裝塑膠袋總重約│ 號3之物查獲地點：桃園市○○區○○路000巷00號0 ││ 3 │甲基安非他│ 26.66公克），驗前總淨重約572.32公克。 │ 樓之0。 ││ │命四包（毛│ 2.隨機抽取編號A5鑑定： │ ││ │重共56.58 │ ⑴淨重245.35公克，取0.05公克鑑定用罄，│ ││ │公克） │ 餘245.30公克。 │ ││ │ │ ⑵檢出「第二級毒品甲基安非他命」 │ ││ │ │ 成分。 │ ││ │ │ ⑶純度約96%。 │ ││ │ │ 3.依據抽測純度值，推估編號A1至A9均含甲基│ ││ │ │ 安非他命之驗前總純質淨重約549.42公克。│ │├──┼─────┼──────────────────────┼────────────────────────┤│ 4 │毒咖啡包四│一、內政部警政署刑事警察局予以編號B1、B2、C1│㈠保管字號：107年度保管檢字第505號。 ││ │包（毛重共│ 及C2。 │㈡證物照片（偵3421號影卷三第31頁）。 ││ │62公克） │二、編號B1及B2：經檢視均為藍色包裝，外觀型態│㈢毒品鑑定書：內政部警政署刑事警察局105年9月21日││ │ │ 均相似。 │ 刑鑑字第1050066804號鑑定書。（偵3421號影卷三第││ │ │ ㈠驗前總毛重27.25公克（包裝袋總重約2.96公 │ 158頁至第159頁反面）。 ││ │ │ 克），驗前總淨重約24.29公克。 │㈣查獲地點：新竹市○○路0巷000號前。 ││ │ │ ㈡隨機抽取編號B2鑑定：經檢視內為淡褐白色粉│ ││ │ │ 末。 │ ││ │ │ 1.淨重11.15公克，取3.08公克鑑定用罄，餘 │ ││ │ │ 8.07公克。 │ ││ │ │ 2.檢出第三級毒品「氯甲基卡西酮」成分。 │ ││ │ │ 3.另檢出非毒品成分：Caffeine。 │ ││ │ │ 4.測得氯甲基卡西酮純度約2%。 │ ││ │ │ ㈢依據抽測純度值，推估編號B1及B2均含氯甲基│ ││ │ │ 卡西酮之驗前總純質淨重約0.48公克。 │ ││ │ │三、編號C1及C2：經檢視均為粉紅色包裝，外觀型│ ││ │ │ 態均相似。 │ ││ │ │ ㈠驗前總毛重27.71公克（包裝袋總重約4.52公 │ ││ │ │ 克），驗前總淨重約23.19公克。 │ ││ │ │ ㈡隨機抽取編號C1鑑定：經檢視內為淡褐色粉末│ ││ │ │ 。 │ ││ │ │ 1.淨重10.81公克，取2.02公克鑑定用罄，餘 │ ││ │ │ 8.79公克。 │ ││ │ │ 2.檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、「│ ││ │ │ 氯甲基卡西酮」及微量第三級毒品「硝甲西│ ││ │ │ 泮（硝甲氮平」等成分。 │ ││ │ │ 3.另檢出非毒品成分： │ ││ │ │ Chloroethcathinone、Caffeine、 │ ││ │ │ Methylpented rone、4-Methy-α-ethyl │ ││ │ │ aminopentiophenone等。 │ ││ │ │ 4.測得4-甲基甲基卡西酮純度約1%，氯甲基卡│ ││ │ │ 西酮純度約2%。 │ ││ │ │ ㈢依據抽測純度值，推估編號C1及C2均含4-甲基│ ││ │ │ 甲基卡西酮之驗前總純質淨重約0.23公克，氯│ ││ │ │ 甲基卡西酮之驗前總純質淨重約0.46公克。 │ │├──┼─────┼──────────────────────┼────────────────────────┤│ 5 │愷他命一包│檢品編號：B0000000檢品外觀：白色結晶送驗數量│㈠保管字號：107年度保管檢字第505號。 ││ │（毛重56公│：57.1731公克（淨重）驗餘數量：57.1469公克（│㈡證物照片（偵3421號影卷三第32頁）。 ││ │克） │淨重）檢出結果：三級毒品愷他命純質淨重：愷他│㈢毒品鑑驗書：衛生福利部草屯療養院105年8月3日草 ││ │ │命檢驗前淨重57.1731公克 │ 療鑑字第1050700674號鑑驗書（偵3421號影卷三第 ││ │ │ ，純度78.8%，純質淨重45.0524公克。│ 111頁）。 ││ │ │ │㈣查獲地點：新竹市○○路0巷000號前。 │├──┼─────┼──────────────────────┼────────────────────────┤│ 6 │電子秤二個│無 │㈠保管字號：107年度保管檢字第505號。 ││ │ │ │㈡證物照片（偵3635號影卷第56頁）。 ││ │ │ │㈢用途：鍾傳國稱係用來販賣甲基安非他命之用（本院││ │ │ │ 107重訴緝卷第92頁）。 ││ │ │ │㈣查獲地點：新竹市○○路0巷000號前。 │├──┼─────┼──────────────────────┼────────────────────────┤│ 7 │分裝袋一包│無 │㈠保管字號：107年度保管檢字第505號。 ││ │ │ │㈡證物照片（偵3635號影卷第56頁）。 ││ │ │ │㈢查獲地點：桃園市○○區○○路000巷00號0樓之0。 ││ │ │ │㈣被告供稱係供吸食毒品之用（本院107重訴緝卷第93 ││ │ │ │ 頁）。 │├──┼─────┼──────────────────────┼────────────────────────┤│ 8 │現金新臺幣│無 │㈠保管字號：107年度保管檢字第505號。 ││ │125 萬元 │ │㈡110萬元部分：業於105年11月21日發還給蕭意靜（臺││ │ │ │ 灣雲林地方檢察署檢察官扣押（沒收）物品處分命令││ │ │ │ ，偵3421號影卷三第157頁）。 ││ │ │ │㈢15萬元部分：臺灣雲林地方檢察署贓證物款收據（偵││ │ │ │ 3635號影卷第55頁反面）。 ││ │ │ │㈣證物照片（偵3635號影卷第56頁）。 ││ │ │ │㈤查獲地點 ││ │ │ │ ⑴3萬元：新竹市○○路0巷000號前被告身上。 ││ │ │ │ ⑵12萬元：新竹市○○路○段○○○路○○○○號碼││ │ │ │ 000-0000號車內。 ││ │ │ │ ⑶110萬元：桃園市○○區○○路000巷00號0樓之0。││ │ │ │㈥被告供稱其中12萬元係向蕭意靜所借；另110萬元係 ││ │ │ │ 蕭意靜所有（該110萬元業發還蕭意靜【偵3421號影 ││ │ │ │ 卷一第8頁】）。 │├──┼─────┼──────────────────────┼────────────────────────┤│ 9 │製毒筆記二│無 │㈠保管字號：107年度保管檢字第505號。 ││ │張 │ │㈡證物照片（偵3635號影卷第56頁）。 ││ │ │ │㈢查獲地點：新竹市○○路○段與○○路口。 ││ │ │ │㈣被告供稱係在網路上看到而下載，單純好奇，與本案││ │ │ │ 無關（偵3421號影卷一第72頁；本院107重訴緝卷第 ││ │ │ │ 92-93頁）。 │├──┼─────┼──────────────────────┼────────────────────────┤│ 10 │蘋果廠牌手│門號：0000000000號 │㈠保管字號：107年度保管檢字第505號。 ││ │機一支 │IMEI：000000000000000 │㈡證物照片（偵3421號影卷三第11 4頁）。 ││ │ │ │㈢查獲地點：新竹市○○路巷000號前。 ││ │ │ │㈣被告供稱係專用於Facetime聯繫之用（本院107重訴 ││ │ │ │ 緝卷第93頁）。 │├──┼─────┼──────────────────────┼────────────────────────┤│ 11 │INFOCUS 廠│門號：0000000000號 │㈠保管字號：107年度保管檢字第505號。 ││ │牌手機一支│IMEI：000000000000000、000000000000000 │㈡無搜索扣押筆錄。 ││ │ │ │㈢證物照片（偵3421號影卷三第11 4頁）。 ││ │ │ │ ││ │ │ │ │├──┼─────┼──────────────────────┼────────────────────────┤│ 12 │蘋果廠牌手│無SIM卡 │同上 ││ │機一支 │IMEI：000000000000000 │ ││ │ │ │ │├──┼─────┼──────────────────────┼────────────────────────┤│ 13 │蘋果廠牌手│門號：0000000000號 │同上 ││ │機一支 │IMEI：000000000000000 │ │└──┴─────┴──────────────────────┴────────────────────────┘〔附錄〕卷證對照表：

1. 警199號影卷：海岸巡防總局中部地區巡防局臺中市政府警察局豐原分局彰化機字第1050010199號刑事偵查卷

2. 警200號影卷：海岸巡防總局中部地區巡防局臺中市政府警察局豐原分局彰化機字第1050010200號刑事偵查卷

3. 警388號影卷：臺中市政府警察局豐原分局中市警豐分偵字第1050033388、0000000000號刑案偵查卷

4. 警868號影卷：彰化縣警察局彰警刑字第1060004868號偵查卷5. 他卷影卷：臺灣雲林地方檢察署105年度他字第768號偵查卷6. 偵3421號影卷一：臺灣雲林地方檢察署105年度偵字第3421號偵查卷一

7. 偵3421號影卷二：臺灣雲林地方檢察署105年度偵字第3421號偵查卷二

8. 偵3421號影卷三：臺灣雲林地方檢察署105年度偵字第3421號偵查卷三

9. 偵3421號影卷四：臺灣雲林地方檢察署105年度偵字第3421號偵查卷四

10.聲押67號卷：臺灣雲林地方檢察署105年度聲押字第67號卷11.聲押68號卷：臺灣雲林地方檢察署105年度聲押字第68號卷12.偵3629號影卷：臺灣雲林地方檢察署105年度偵字第3629號卷13.偵3631號影卷：臺灣雲林地方檢察署105年度偵字第3631號卷14.偵3635號影卷：臺灣雲林地方檢察署105年度偵字第3635號卷15.偵572號影卷：臺灣雲林地方檢察署106年度偵字第572號卷16.查扣257號影卷：臺灣雲林地方檢察署105年度查扣字第257號17.查扣288號影卷：臺灣雲林地方檢察署105年度查扣字第288號18.查扣308號影卷：臺灣雲林地方檢察署105年度查扣字第308號19.查扣309號影卷：臺灣雲林地方檢察署105年度查扣字第309號20.查扣312號影卷：臺灣雲林地方檢察署105年度查扣字第312號21.查扣46號影卷：臺灣雲林地方檢察署106年度查扣字第46號卷22.逕搜卷影卷：臺灣雲林地方檢察署105年度逕搜字第2號卷23.聲羈65號影卷：臺灣雲林地方法院105年度聲羈字第65號卷24.聲羈66號影卷：臺灣雲林地方法院105年度聲羈字第66號卷25.偵抗162號影卷：臺灣高等法院臺南分院105年度偵抗字第162號刑事卷

26.偵聲42號影卷：臺灣雲林地方法院105年度偵聲字第42號卷27.偵聲44號影卷：臺灣雲林地方法院105年度偵聲字第44號卷28.偵聲49號影卷：臺灣雲林地方法院105年度偵聲字第49號卷29.偵聲50號影卷：臺灣雲林地方法院105年度偵聲字第50號卷30.偵聲54號影卷：臺灣雲林地方法院105年度偵聲字第54號卷31.原審訴影卷一：臺灣雲林地方法院106年度訴字第1號刑事一般卷一

32.原審訴影卷二：臺灣雲林地方法院106年度訴字第1號刑事一般卷二

33.原審原重訴影卷一：臺灣雲林地方法院106年度原重訴字第1號刑事一般卷一

34.原審原重訴影卷二：臺灣雲林地方法院106年度原重訴字第1號刑事一般卷二

35.原審原重訴卷三：臺灣雲林地方法院106年度原重訴字第1號刑事一般卷三

36.本院原上訴17號卷：臺灣高等法院臺南分院106年度原上訴字第17號刑事卷

37.中高原上訴6號卷：臺灣高等法院臺中分院107年度原上訴字第6號刑事卷

38.原審他卷：臺灣雲林地方法院107年度他字第3號刑事一般卷39.原審重訴緝卷：臺灣雲林地方法院107年度重訴緝字第1號刑事重大案件卷

40.上字卷：臺灣雲林地方檢察署107年度上字第101號偵查卷宗41.本院上訴791號卷：臺灣高等法院臺南分院107年度上訴字第791號刑事卷

42.原審重訴緝更一卷一：臺灣雲林地方法院107年度重訴緝更一字第1號刑事重大案件卷宗卷一

43.原審重訴緝更一卷二：臺灣雲林地方法院107年度重訴緝更一字第1號刑事重大案件卷宗卷二

44.原審重訴緝更一密卷：臺灣雲林地方法院107年度重訴緝更一字第1號刑事重大案件卷宗密卷

45.本院卷：臺灣高等法院臺南分院108年度上訴字第529號卷