最高法院一○五年度台上字第二五○三號

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第二五○三號

上訴人

鍾傳國

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０四年十二月十八日第二審更審判決（一０四年度上更㈠字第八五號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署一０三年度毒偵字第五四七號、一０三年度偵字第四一一五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人鍾傳國有販賣第二級毒品、持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上犯行，均事證明確，並以上訴人於有期徒刑執行完畢後，5年內再犯本件，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑（法定本刑無期徒刑部分依法不得加重）；上訴人於偵查及審判中均自白，就所犯販賣第二級毒品犯行，依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，並予先加後減之。因而撤銷第一審關於持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪部分之科刑判決，改判仍論上訴人以持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪（累犯），處有期徒刑1年8月，並為相關沒收之諭知；另維持第一審論上訴人以販賣第二級毒品罪（累犯），處有期徒刑4 年10月，並為相關沒收諭知部分之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴；並就上開二罪有期徒刑部分，定應執行有期徒刑5 年10月。原判決已說明調查、取捨證據及認定事實、適用法律所憑理由，所為論敘說明均有卷內證據資料可按。

二、上訴意旨略以：

㈠基於「不告不理」原則，審判範圍須與起訴範圍一致，法院不得就未經起訴之犯罪事實審判，否則即屬違法。本件起訴書及第一審判決書均認定原判決附表（下稱附表）一編號 2所示之甲基安非他命，係上訴人於民國103 年3月9日向綽號「老李」男子購入1 公斤而剩下持有的，原判決改認定係上訴人於103 年3月30日另向「老李」購入500公克而持有，核其前後事實，無論持有之時間及範圍、重量，均差異甚鉅，難認有罪質上之共通性，顯已逾檢察官請求確定其具有侵害性基本社會事實同一性之範圍。原判決僅以「被告自白」，即將檢察官起訴書所指之犯罪時間往後延伸，致上訴人不及答辯，而屬突襲性裁判，不當擴張基本社會事實同一性之解釋，不僅侵害上訴人之防禦權，亦與不告不理原則有違，有刑事訴訟法第379 條第12款之未受請求之事項予以判決之違背法令；又原審未踐行刑事訴訟法第300 條之程序告知上訴人事實已變更，亦未曉諭上訴人就此事實為辯論，讓上訴人有充分辨明或傳喚證人對質之機會，實突襲、侵蝕上訴人防禦權並違反法之明確性原則。

㈡原判決採信上訴人於警詢、原審供稱扣案甲基安非他命係103年3月30日23時許，在綽號「老李」男子之住處，以新台幣（下同）20萬元購買取得，認定扣案甲基安非他命與附表一編號1 上訴人販賣予韓文能之甲基安非他命係不同來源。但上訴人於103 年10月14日第一審審理時，已供稱係因當時警方說要交出上游，上訴人心想「老李」比較好抓，為爭取減刑的機會，因而於警詢將時間說成是查獲前1、2天，實則該批毒品係半個月前跟韓文能一起合資購買；而韓文能於 103年4月16日偵訊時亦證稱103 年3月9日以70萬元向上訴人買1公斤毒品，先給一半錢35萬，譯文中1台車是指1公斤等語，此部分對上訴人有利證據，原審不予採信，又未說明不採之理由，有判決不備理由、不適用法則或適用不當之違法。又原判決認定扣案甲基安非他命係上訴人於103年3月30日另向「老李」男子購入500 公克而持有，僅依據上訴人之自白，並無其他補強證據，遑論上訴人自白前後不一，原審為何不採有利上訴人之第一審自白？且原判決認定附表一編號1、2之500 公克安非他命均是向「老李」所購買，但相隔20日兩者價差達15萬，並不合理，原判決認定事實錯誤，違反經驗、倫理法則，並有判決不適用法則或適用不當之違背法令。

㈢毒品危害防制條例之持有毒品乃繼續犯，其前後之持有行為係實質上一罪，不應割裂論以數罪，即購入毒品時起至遭查獲時之持有，不論經過時間之短暫，僅觸犯一罪。本件既係韓文能欲向上訴人購買1公斤甲基安非他命，上訴人乃購入1公斤甲基安非他命，詎韓文能現金不足只能先給一半的錢，故上訴人留下半公斤甲基安非他命等待韓文能隨時備妥現金來拿取，雖中間有取出部分吸食，但上訴人並無另起因吸食而持有甲基安非他命之犯意，從頭至尾只有一個為販賣而持有之行為，故附表一編號1 販賣甲基安非他命之高度行為已吸收編號2 持有甲基安非他命之低度行為，兩者應為實質上一罪，原判決將一持有行為，割裂成數部分論罪，實有行為重複評價之違法。

㈣上訴人交付毒品之對象為身邊吸毒友儕，係為求互通有無，所交易者非鉅量毒品，與大宗走私或利用幫派組織結構販賣者相較，對社會之危害較低，上訴人販賣所得利益又僅約 2萬元，所得輕微，且上訴人自警詢、偵訊乃至第一審審理時，均坦承不諱，積極配合承辦人員辦案，主動告知毒品上游來源，犯後態度良好，真心悛悔；原審依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑後，宣告刑仍高達4年10月，實屬過重，請求鈞院依刑法第59條減輕其刑云云。

三、經查：

㈠刑事訴訟之審判，係採彈劾主義，亦即不告不理原則，法院對於被告之行為，應受審判之範圍，乃指起訴書（或自訴狀）所記載之被告「犯罪事實」而言。而起訴係一種訴訟上之請求，犯罪已經起訴，產生訴訟繫屬及訴訟關係，法院即有審判之權利及義務。是以起訴書犯罪事實欄內所記載之犯罪事實，皆為法院應予審判之對象。又實質上或裁判上一罪案件，檢察官僅就其中一部事實起訴者，經法院審理結果，如認為與未經起訴之其他事實均成立犯罪時，依刑事訴訟法第267 條規定，其效力及於全部，法院即應就全部犯罪事實為審判，此為起訴效力之擴張。本件檢察官起訴書犯罪事實一、㈡記載：上訴人「另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103 年3月31日晚上8時許，在其桃園縣龍潭鄉（改制後桃園市龍潭區，下同）○○街29號（經第一審公訴檢察官更正為129 號）住處旁鐵皮屋內，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。經警於103年4月1日下午4時40分，持本署核發之拘票，至桃園縣龍潭鄉○○街000 號旁鐵皮屋拘提鍾傳國到案，經鍾傳國同意搜索後，現場扣得毒品甲基安非他命1 大包（驗前純質淨重471.12公克）…等物」，於「證據並所犯法條」欄記載上訴人此部分係犯毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二級毒品罪嫌（見起訴書第1至3頁）。依同條例第11條第 2、4 項規定，持有甲基安非他命係屬犯罪行為，上訴人施用及為施用而持有甲基安非他命之行為，均構成犯罪，二行為有高度與低度之吸收關係，屬實質上一罪，故檢察官雖僅就施用部分起訴，其效力自及於持有部分，兩者均為法院審判之對象。原判決以上訴人為施用而持有純質淨重20公克以上甲基安非他命行為，為起訴施用甲基安非他命行為效力所及，變更檢察官所引應適用法條，改依同條例第11條第4 項論上訴人以持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，與法並無不合。上訴意旨指原判決不當擴張基本社會事實同一性，有刑事訴訟法第379 條第12款未受請求之事項予以判決之違法云云，難謂為合法之上訴第三審理由。

㈡訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命就其始末連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法。刑事訴訟法第95條第 1項第1 款、第96條分別定有明文。此項規定，旨在予被告以充份行使其防禦權，俾訴訟程序臻於公平公正。然事實審法院於審判過程中已就被告所犯罪名、應變更罪名之構成要件為實質之調查，被告已知所防禦，縱未告知所犯罪名或應變更罪名，對被告防禦權之行使並無妨礙，踐行之訴訟程序雖有瑕疵，惟顯然於判決並無影響，仍不得據為適法之第三審上訴理由。原判決已說明：「就事實欄二、㈡所示，被告持有第二級毒品甲基安非他命進而施用部分，因持有第二級毒品甲基安非他命之純質淨重達20公克以上，所涉毒品危害防制條例第11條第4 項加重持有第二級毒品罪之法定刑較同條例第10條第2 項之施用第二級毒品為重，故其『施用』甲基安非他命之低度行為自應為『持有』之高度行為所吸收，不另論罪…，是公訴意旨認被告此部分係犯毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二級毒品罪，揆諸前揭說明，容有誤會，惟起訴之基本社會事實同一，起訴法條應予變更，且原審業已於審理時依刑事訴訟法第300 條規定，在基本社會事實同一之範圍內，當庭告知變更此部分之起訴法條，以使被告能充分行使防禦權，而被告亦仍為認罪之表示，併此敘明」（見原判決第5 頁），已詳敘變更起訴法條之理由。且卷查，第一審審判期日，審判長告知上訴人所犯罪名，除起訴書所載罪名外，另有可能涉犯毒品危害防制條例第11條第4 項之罪，而第一審就此部分嗣變更檢察官所引應適用法條，改依同條例第11條第4 項規定論處罪刑。上訴人不服提起第二審上訴，於原審準備程序，經法官訊以：「上訴要旨？」上訴人答稱：「因為持有部分我不承認有犯罪，我承認販賣而已」，選任辯護人於所提刑事辯護意旨狀亦載明：「…原判決編號1販賣甲基安非他命之高度行為已吸收編號2持有甲基安非他命之低度行為，則編號1部分顯已涵蓋編號2行為，兩者應為實質上一罪，編號2 部分不另成罪。原審將一持有行為，割裂成數部分論罪，實有行為重複評價之違法」等語。均見上訴人就此部分，已知所防禦，並已提出事實上及法律上之辯解。上訴意旨以原審未踐行罪名告知，未曉諭上訴人就此事實為辯論，有突襲、侵蝕上訴人防禦權云云，核非適法之第三審上訴理由。

㈢證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。又供述證據前後雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他證據作合理之比較定其取捨。從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。原判決依憑上訴人於警詢及原審之供述，認定扣案甲基安非他命毛重逾500 公克，係上訴人於103年3月30日23時許，在桃園縣八德市○○街00號C 棟地下停車場門口處，以20萬元向綽號「老李」男子購得；並以上訴人辯稱扣案甲基安非他命係販賣予韓文能所餘留云云，並不足採（見原判決第8 頁），已詳述其認定事實之理由，所為論斷並有卷內訴訟資料可佐，核屬原審採證認事職權之行使，並無不合。再上訴人於警詢、偵訊、第一審及原審，關於扣案甲基安非他命之取得時間、價格及取得之目的，其歷次之供述固不一致，其稱103年3月8日先以40萬元向「老李」購得1公斤甲基安非他命，再於103年3月30日以20萬元向「老李」購得扣案甲基安非他命；或稱一次跟「老李」買1 公斤70萬元，是跟韓文能合資購買，「老李」給韓文能半公斤35萬元；或稱扣案甲基安非他命是賣給韓文能所剩，是自己要留下來施用的；再稱韓文能原來是要買1 公斤，但現金不夠，只能買半公斤，剩下的半公斤是等待韓文能再過來拿云云（見第4115號偵查卷第7、8、109 頁，第一審卷第57頁背面、58頁、90頁背面、91頁，原審上訴卷第58頁背面、61頁背面，原審更審卷第52頁背面）。然原判決認上訴人多次供述之一部為真實，而予採取，並非證據法則所不許。而販賣毒品並無公定價格，上訴人所稱其取得毒品之價格先後有異，究何者可採，事實審法院仍得綜合卷內訴訟資料定其取捨。上訴意旨仍執其個人主觀意見，就原判決已明白論斷之事項，指原判決認定事實違背經驗、論理法則，並有判決不適用法則、適用不當之違法云云，核非適法之第三審上訴理由。

㈣刑之量定，係實體法上賦予事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條各款所列情形，復未逾法定刑度，即無違法。又刑法第五十九條所定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。是否適用上開規定酌減其刑，係實體法上賦予事實審法院得依職權裁量之事項，倘認行為人之犯罪情狀並無何顯可憫恕，對之宣告法定最低度刑猶嫌過重之情形，而未適用該條規定酌減其刑，亦無違法可指。原判決維持第一審就附表一編號1 部分之判決，並說明審酌上訴人販賣甲基安非他命牟利，數量龐大，金額鉅大，惟念坦承犯行，犯後態度良好等一切情狀，認第一審經依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，量處上訴人有期徒刑4年10月，並無不當；另撤銷第一審關於附表一編號2 部分之判決，改判仍論上訴人以持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，並審酌上訴人明知毒品輕則戕害施用者身心健康，重則引發各種犯罪，危害社會治安，竟以身試法，一再違犯防制毒品危害禁令；惟考量坦承犯行，尚見悔意，參酌其高職肄業，目前無業，家庭、經濟狀況勉強維持暨犯罪手段等一切情狀，量處有期徒刑1年8月；就所犯上開2 罪，並定應執行有期徒刑5 年10月，顯已以上訴人之責任為基礎，審酌包含上訴意旨所指事項及刑法第57條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，其量定之刑罰，並未逾法定刑度，自與罪刑相當原則無悖；復敘明上訴人前揭犯行，在客觀上並無足以引起一般同情之情狀存在，要無刑法第59條規定適用之餘地，另所定應執行刑亦未違背法律規定之外部界限、定應執行刑之恤刑目的及不利益變更禁止原則，自不得指為違法。上訴意旨，對原判決究有如何違背法令之情形，並未依據卷內資料具體指摘，仍執陳詞，就原審前述職權之行使，任意指摘量刑過重，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

㈤其餘上訴意旨，核係對原審採證認事之職權行使，任意指為違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

四、綜上，上訴意旨經核均係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，或就事實審量刑裁量權之行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符首揭法定之第三審上訴要件，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。又本院既應為程序上之上訴駁回判決，上訴人所請依刑法第59條酌減其刑，無從斟酌，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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