臺灣新竹地方法院103年度訴字第159號

臺灣新竹地方法院刑事判決　　　　　　　103年度訴字第159號

公訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

被告

鍾傳國

指定辯護人

本院公設辯護人林建和

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103 年度毒偵字第547 號、103 年度偵字第4115號），本院判決如下：

主文

事實

一、鍾傳國前因妨害公務等案件，經臺灣桃園地方法院以101 年度審易字第1695號判決處有期徒刑5 月及拘役30日，復經臺灣高等法院於民國101 年12月27日以101 年度上易字第3001號判決駁回上訴確定（下稱①案件），另因贓物案件，經臺灣桃園地方法院於102 年4 月22日以102 年度審簡字第15號判決處有期徒刑4 月確定（下稱②案件），上開①②案件之有期徒刑部分，經臺灣桃園地方法院以102 年度聲字第1708號裁定定其應執行之刑為有期徒刑8 月，甫於102 年7 月15日易科罰金執行完畢。

二、詎仍不知戒慎其行，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規範之第二級毒品，不得持有、施用及販賣：

（一）竟基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以如附表二編號2 所示其所有門號之行動電話為聯絡工具，並以如附表二編號4 所示其所有之電子磅秤將第二級毒品甲基安非他命予以秤重，於如附表一編號1 所示時間、地點，以如附表一編號1 所示方式，販賣如附表一編號1所示數量之第二級毒品甲基安非他命，予如附表一編號1所示相對人，並收取如附表一編號1 所示金錢，而以此牟得價差新臺幣（下同）20,000元之利益。

（二）另基於持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上及施用之犯意，於如附表一編號2 所示時、地，以如附表一編號2 所示方式，購得如附表一編號2 所示純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命而持有之；復於103年3 月31日晚上8 時許，在其位於桃園縣龍潭鄉○○街000 號居所旁之鐵皮屋，將其中少許第二級毒品甲基安非他命，以置於如附表二編號5 所示吸食器內燒烤產生煙霧，而由口鼻吸入等方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

（三）嗣經警於103 年4 月1 日下午4 時40分，持臺灣新竹地方法院檢察署檢察官核發之拘票，至桃園縣龍潭鄉○○街000 號旁鐵皮屋拘提鍾傳國，經鍾傳國同意搜索，當場扣得鍾傳國所有如附表二編號1 至7 所示之物，循線查獲上情。

三、案經桃園縣政府警察局大園分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、按檢察官於本院審理時業已將本件起訴書犯罪事實欄一（一）第三行所載「海洛因」，更正為「甲基安非他命」，犯罪事實欄一（二）第二行所載「五福街29號」，更正為「○○街000 號」等情，有本院準備程序及審判程序筆錄各1 份在卷足稽（見訴字卷第57頁、第84頁背面），是本院當以檢察官上揭更正後之內容為本案審理內容，先予敘明。

二、證據能力之論斷

（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。經查，被告及其辯護人在本院準備程序及審判程序中，就本件被告以外之人於審判外陳述之證據能力乙節，均表示同意有證據能力（見訴字卷第58頁背面、第85頁背面至第86頁），並未於本案言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌本件被告以外之人於審判外之陳述，依其陳述作成時之情況並無不適當，且非不法取得之證據，又無證明力明顯過低之情形，依前開規定，自得為證據。

（二）次按，本案認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院斟酌本案卷內之證據並非不法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，故前揭各該證據，亦均得採為證據。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由

（一）訊據被告鍾傳國對於上揭事實欄二（一）所示販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，以及犯罪事實欄二（二）所示持有、施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，迭於103 年4 月2 日檢察官偵訊時及103 年7 月10日準備程序、103年10月14日審判程序時均坦承不諱（見偵字卷第108 頁至第112 頁，訴字卷第56頁至第61頁、第84頁至第92頁），核與證人韓文能、蘇俊逸於警詢、偵訊中之證述內容大致相符（見偵字卷第88頁至第91頁、第122 頁、第124 頁至第125 頁、第128 頁至第129 頁），復有桃園縣政府警察局大園分局103 年4 月1 日搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1 份、現場照片8 張、桃園縣政府警察局大園分局查獲毒品危害防制條例「毒品」初步鑑驗報告單、桃園縣政府警察局大園分局查獲毒品危害防制條例「尿液」初步鑑驗報告單、桃園縣政府警察局大園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、103 年竹地聲監字第000034號通訊監察譯文、內政部警政署刑事警察局103 年5 月7 日刑鑑字第0000000000號鑑定書、桃園縣政府警察局大園分局103 年5 月2 日園警分刑字第0000000000號函暨函附台灣檢驗科技股份有限公司2014/4/22 濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2014/00000000，檢體編號：G103-089）、警員方靖嘉103 年7 月21日出具之職務報告、法務部調查局濫用藥物實驗室103 年6 月19日調科壹字第00000000000 號鑑定書、本院103 年2 月18日103 年聲監字第000034號通訊監察書、電話附表等各1 份附卷足憑（見偵字卷第18頁至第20頁、第21頁至第27頁、第34頁至第40頁、第144 頁，毒偵字卷第63頁至第64頁，訴字卷第37頁、第51頁、第53頁至第54頁），此外，並有被告所有如附表二各編號所示之物扣案可佐，足認被告任意性自白均與事實相符，均堪予採信。

（二）又按毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪，固以行為人有營利之目的，惟所稱「營利」，非限於現實金錢之授受以賺取價差一端，倘行為人販入或賣出毒品，主觀上係出於為自己計算而獲取利益之意思，客觀上則採以偷斤減兩（如：自行刮取毒品而施用）、降低品質（如：自行摻入添加物，用以降低毒品純度）等方式為之者，縱其間未有價格上之差距，然行為人既藉此販賣行為以獲取利益，仍應謂與販賣之要件無悖，此有最高法院101 年度台上字第6446號、97年度台上字第3557號、97年度台上字第1012號等判決意旨可參。查被告於本院審判時業已坦承事實欄二（一）即如附表一編號1 所示有賺取價差即2 萬元之利潤等語甚明（見訴字卷第58頁背面、第90頁背面），核與證人韓文能於偵訊時所具結證稱：被告轉賣給我，有價差可以賺等語相符（見偵字卷第57頁），參以被告與證人即購毒者韓文能間，欠缺至親關係等情，且販賣毒品犯行為重罪，一旦被查獲，將面臨刑事責任之追訴，被告當有利得，是以甘冒遭查緝法辦重刑之風險，而為上開犯行至為顯然，從而益徵被告上開供陳與事實相符，堪予採信。是被告確有藉上開犯行，從中取利之意圖及事實。

（三）綜上，本案事證明確，被告為事實欄二（一）所示販賣第二級毒品甲基安非他命，以及事實欄二（二）所示持有並施用第二級毒品甲基安非他命等犯行，皆洵堪認定，均應依法論科。

二、論罪科刑

（一）論罪部分

1、核被告就事實欄二（一）所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪，就事實欄二（二）所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4 項持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪。

2、就事實欄二（二）所示，被告持有第二級毒品甲基安非他命進而施用部分，因持有第二級毒品甲基安非他命之純質淨重達20公克以上，所涉毒品危害防制條例第11條第4 項加重持有第二級毒品罪之法定刑較同條例第10條第2 項之施用第二級毒品為重，故其「施用」甲基安非他命之低度行為自應為「持有」之高度行為所吸收，不另論罪，有最高法院100 年度台上字第3834號判決意旨、臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號、99年法律座談會刑事類提案第20號討論意見可參，是公訴意旨認被告此部分係犯毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二級毒品之罪，揆諸前揭說明，容有誤會，惟起訴之基本社會事實同一，起訴法條應予變更，且本院業已於審理時依刑事訴訟法第300 條之規定，在基本社會事實同一之範圍內，當庭告知變更此部分之起訴法條（見訴字卷第84頁背面），以使被告能充分行使防禦權，而被告亦仍為認罪之表示（見訴字卷第90頁背面），併此敘明。

3、又所犯事實欄二（一）所示之毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪及事實欄二（二）所示之毒品危害防制條例第11條第4 項持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

4、再被告有如事實欄一所載之前案科刑及執行完畢紀錄，有臺灣高等法院前案紀錄表附卷可稽（見訴字卷第100 頁至第112 頁），其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件事實欄二（一）（二）所示有期徒刑以上之罪，皆為累犯，均各應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。

5、按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，所謂「於偵查及審判中均自白」，係指被告於偵查中歷次之陳述，曾經自白，且於各審級審判中歷次之陳述，曾經自白而言，有最高法院98年度台上字第6928號判決意旨可參。查被告就事實欄二（一）所示販賣第二級毒品甲基安非他命1 次之犯行，業已於103 年4 月2 日檢察官偵訊時供承不諱（見偵字卷第111 頁），並於103 年7 月10日準備程序、103 年10月14日審判程序時均坦承不諱，是被告就事實欄二（一）所示販賣第二級毒品甲基安非他命1 次之犯行，於偵查及本院審理中均曾經自白，自應依上開規定及說明，減輕其刑，並依刑法第71條第1 項規定，先加後減之。

6、刑法第59條規定：「犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，最高法院著有69年台上字第4584號判例可考。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法，此有最高法院88年度台上字第6683號判決意旨可參。查辯護人以被告係一次性買賣等為由，請求對被告所為事實欄二（一）所示之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行部分，依刑法第59條規定酌減其刑，然販賣毒品為法律所禁止，染毒更能令人捨身敗家，毀其一生，被告難諉不知，竟甘冒重典，販賣牟利，況其販賣毒品之數量高達半公斤，交易金額更達350,000 元，所為犯行實提高毒品在社會流通之危險性，對於國民健康及社會秩序之危害甚大，是依其犯罪情狀而言，實難認有何顯可憫恕之處。且較諸販賣第一級毒品法定刑非死刑即為無期徒刑之嚴峻，販賣第二級毒品之法定刑顯為較輕，況此部分業已依毒品危害防制條例第17條第2 項規定予以減輕其刑，亦無情輕法重之憾，自無從再依刑法第59條之規定，就被告所為事實欄二（一）所示之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行部分，減輕其刑，附此敘明。

7、另按毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」係為擴大追查毒品來源，有效推展斷絕毒品供給之緝毒工作，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。惟所供出之毒品來源須與被告違反毒品危害防制條例之犯行有關，倘非係本案犯行具關聯性之毒品來源，自難依該條項規定減刑，最高法院著有103 年度台上字第2626號、2911號、第3266號等判決意旨可參。查被告於103 年4 月2 日警詢及偵訊時即已向員警及檢察官供陳本件之毒品來源為「老李」，復於103 年4 月23日員警借提時，另行檢舉尚有他案之毒品來源為「小鄭」等情，有103 年4 月2 日調查筆錄及大園分局警員方靖嘉出具之職務報告等各1 份在卷可考（見偵字卷第7 頁至第12頁、第108 頁至第112 頁，訴字卷第37頁），而被告於本院審理時又再度確認本件毒品來源確係為「老李」，並非「小鄭」無訛（見訴字卷第91頁背面），然員警並未因被告之筆錄供述而查獲「老李」，至於「小鄭」則因另案入獄執行，且與本件之毒品來源亦無關等情，有上開大園分局警員方靖嘉出具之職務報告及本院公務電話紀錄等各1 份附卷足憑（見訴字卷第37頁、第95頁），是就被告所為事實欄二（一）所示販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行及事實欄二（二）所示持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行，均礙難依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定，減輕其刑，併予敘明。

（二）科刑部分

1、量刑爰審酌被告明知毒品輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，危害社會治安，是販賣毒品為法不許，竟仍販賣第二級毒品甲基安非他命牟利，且數量非少，金額非低，助長施用毒品惡習，足認惡性非輕，又被告所持有第二級毒品甲基安非他命，其純質淨重顯逾20公克以上甚多，於持有期間內，進而施用部分，違背國家防制毒品危害之禁令，所侵害者為社會法益，惟考量被告業已自白，並積極檢舉毒品來源，尚見悔意，兼衡其高職肄業，現無業，家庭、經濟狀況勉持暨犯罪手段等一切情狀（見偵字卷第7 頁受詢問人欄所載，訴字卷第91頁），分別量處如附表一各編號之主文罪名及宣告刑欄所示之刑，並依法定其應執行刑，以資懲儆。

2、沒收

（1）按毒品危害防制條例第19條第1 項規定：「犯同條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。查扣案如附表二編號2 、4 所示之物，業據被告於本院審理時供陳為事實欄二（一）所示之犯行，係使用0000-000000 之門號為販賣毒品聯絡之用，該門號插在扣案之iPhone5S手機內，又本次販賣毒品時，有用電子磅秤再確認是否為半公斤重，而上開門號、手機及電子磅秤皆為其所有等語甚明（見訴字卷第60頁、第87頁），是扣押如附表二編號2 、4 所示之物均為被告鍾傳國所有，且供其犯事實欄二（一）所示之罪所用當屬無疑，且既經扣押，本得直接執行沒收，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於該罪項下及定應執行刑項下，併予宣告沒收。

（2）又按，毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定：查獲之毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。查扣案如附表二編號1 所示之物即白色結晶1 包，經送鑑定後，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，驗前純質淨重約471.12公克等情，有內政部警政署刑事警察局103 年5 月7 日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份在卷可參（見偵字卷第144 頁），足認屬毒品危害防制條例第2 條第2項第2 款之第二級毒品，係違禁物，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，於事實欄二（二）所示該罪項下及定應執行刑項下，併予宣告沒收銷燬。至扣案如附表二編號5 之物即吸食器1組，為被告所有，且係供被告為上開事實欄二（二）所示持有進而施用第二級毒品甲基安非他命犯行時所用之物等情，業據被告供承在卷（見訴字卷第60頁、第87頁），爰依刑法第38條第3 項、第1 項第2 款之規定，於該罪項下及定應執行刑項下，宣告沒收之。

（3）再按，毒品危害防制條例第19條第1 項規定所稱「因犯罪所得之財物」，以實際所得者為限，並不及於因犯罪所得之利益，苟無所得或尚未取得者，自不得為沒收、追徵其價額或以財產抵償之諭知；又「犯罪所得之財物」，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，不以當場搜獲扣押者為限，且該條所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題，此有最高法院99年度台上字第7939號、95年度台上字第3133號、95年度台上字第1001號、93年度台上字第2743號等判決意旨可參。查被告所為事實欄二（一）所示販賣毒品之犯行所得350,000 元，雖未扣案，然既係犯罪所得之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於該罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償，並於定應執行刑項下，為沒收及抵償之諭知。

（4）至扣案如附表二編號3 、6 、7 所示之物，被告業已陳明為其所有，然均與本案犯行無關等語明確（見訴字卷第60頁、第87頁），且如附表二編號7 所示之物，起訴書犯罪事實欄業已載明另行偵辦，而未經提起公訴，自無主刑，從刑亦無所附麗（最高法院99年度台上字第953 號判決意旨參照），此外，均無證據證明如附表二編號3 、6 、7 所示之物與本案有何關聯，自無從於本案判決宣告沒收銷燬或沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第11條第4 項、第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官許大偉到庭執行職務。