最高法院108年度台上字第3580號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第3580號

上訴人

高 新

選任辯護人

劉嘉宏律師

上訴人

楊明達

選任辯護人

郭鐙之律師

上列上訴人等因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華民國108年8月21日第二審判決（107年度金上訴字第7號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署103 年度偵字第21503號，104年度偵字第8288號，105年度偵緝字第2839號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、原判決撤銷第一審關於上訴人高新、楊明達部分之科刑判決，變更檢察官所引應適用之銀行法第125條第1項前段非法經營銀行業務罪法條，改判均論處高新、楊明達共同法人之行為負責人犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪刑。

二、上訴意旨：

㈠高新上訴意旨略以：

⒈原審未傳喚證人陳英姿、黃月美、蘇彩珠、張碧霞、葉詠如、汪何碧宜、賴芷馨、楊秀卿、廖玉蘭、謝溱庭到庭作證，使其得以對之行對質、詰問，逕以陳英姿等人於偵查中之證詞，資為認定犯罪之證據，於法未合。況陳英姿等人所述內容，多係聽從高新以外之人所述而來，其等所述是否屬實，又係何人向其等招攬投資，亦有再予調查之必要。

⒉原審變更檢察官起訴法條，論處銀行法第125 條第3項、第1項前段非法經營銀行業務罪刑，並未依法踐行罪名變更告知，使其得以事先知悉而有充分行使防禦權之機會，其變更起訴法條之程序，與法未合。

⒊原判決並未論述高新有無刑法第16條但書「可避免之違法性錯誤」情形，逕以其教育及職業，推論其應知悉銀行法相關規定，而無刑法第16條規定之適用，自有理由未備之違法云云。

㈡楊明達上訴意旨略以：楊明達僅為馥貴生技美食有限公司（下稱馥貴公司）員工，每月僅領取月薪新臺幣（下同）2、3萬元，受高新指示處理送貨、會場布置等雜事，並非公司決策者，亦未與高新有何共同違反銀行法犯行。原審未向勞工保險局或國稅局函詢楊明達之投保薪資情形，已嫌調查職責未盡。況共同被告葉水通、侯月女、高新等人於偵查中均陳稱本件加盟人必須先向公司購買商品點數，並推廣商品銷售，始能獲取每月1 萬元之利潤。公司給付予會員之獎金，實為加盟人自行銷貨或公司代銷所得，並非存款之紅利或報酬。而證人徐冬冬於民國102年4月25日始返回馥貴公司任職，對於本件「榮華馥貴『創富專案』」（下稱創富專案）不甚瞭解，且未曾見高新或楊明達如何對外宣傳，亦未參與創富專案之招攬會員活動，原審以其對事實不甚明瞭之推論或猜測之詞，據以認定犯行，而對上揭有利之證詞未予採信，復未說明不予採信之理由，自屬可議云云。

三、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

四、被告以外之人於偵查中經依法具結後所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第159 條之1第2項規定，得為證據，且須於法院審判中經踐行含詰問程序在內之合法調查程序，始得作為判斷之依據。然基於當事人進行主義之處分主義，被告之對質詰問權並非不可出於任意性之拋棄，在客觀上有不能受詰問之事實不能情形，或待證事實已臻明瞭無再調查之必要者，亦均得視個別案情而有可容許雖未經被告之對質詰問仍無損其訴訟防禦權之例外。而此未經對質詰問之先前證詞，如已賦予被告以其他適當方式彈劾之機會，即使該證人未經被告之對質詰問，仍與不當剝奪其對質詰問權之核心價值之違法情形有別。原判決採用證人陳敏、陳英姿、陳玲玲、黃月美、蘇彩珠、張碧霞、葉詠如、徐金珍、汪何碧宜、賴芷馨、楊秀卿、廖玉蘭、謝溱庭、徐冬冬等人於偵查中經具結後之陳述，作為本件認定犯罪事實之依據，業已詳細說明陳敏等人於偵查中經具結後之陳述，並無顯不可信之情況，均具有證據能力且堪以採信之旨，核屬事實審採證、認事之合法職權行使。原判決復敘明高新及其辯護人於第一審僅聲請傳喚陳敏、陳玲玲、徐金珍、徐冬冬等人到場作證並已進行交互詰問程序，至於陳英姿、黃月美、蘇彩珠、張碧霞、葉詠如、汪何碧宜、賴芷馨、楊秀卿、廖玉蘭、謝溱庭等人，其並未聲請傳喚到庭作證，且原審詢問尚有何證據提出或聲請調查時，高新及其辯護人皆稱「沒有」，有審判筆錄在卷可稽，自無調查未盡或違背證據法則之情形可指。

五、刑事訴訟法第95條第1項第1款規定訊問被告，應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。其立法目的，係在使被告得以充分行使其防禦權，避免突襲裁判，以維護程序之公正，俾保障被告之權益。經查，本件起訴書犯罪事實欄記載，略以：高新係馥貴公司負責人，楊明達係該公司執行長，均明知馥貴公司係非依銀行法組織登記之銀行，不得經營收受存款業務，且不得以收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，竟基於違反銀行法之犯意聯絡．．．等詞，顯係起訴高新、楊明達共同違反銀行法第125條第3項、第1 項前段法人行為負責人非法經營收受存款業務犯行。法院於基本社會事實相同之範圍內，自得依法變更，本不受起訴書起訴法條誤載為銀行法第125條第1項前段之拘束。況依原審準備程序及審理程序筆錄之記載，本件原審法院除告知所犯如起訴書所載犯罪事實以外，並告知上訴人涉犯銀行法第125 條第3項、第1項前段法人行為負責人非法經營收受存款業務罪名（見原審卷第一宗第419、420頁；原審卷第二宗第17、73、74頁），顯見原審已就變更罪名之犯罪事實予以調查，上訴人等均已經答辯並行使訴訟防禦權。高新上訴意旨顯非依據卷內訴訟資料指摘，自非合法之第三審上訴理由。

六、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定：高新係馥貴公司負責人，楊明達則係該公司執行長，均明知馥貴公司係非依銀行法組織登記之銀行，不得經營收受存款業務，且不得以收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，竟基於違反銀行法之犯意聯絡，於101 年12月推出「創富專案」，以該公司開設之養生餐廳需要資金為由，遊說投資人加入，每投資1 單位10萬元，自次月起每月即可領取含投資本金及利息在內之1 萬元報酬，可連續領取12個月，共12萬元，扣除本金10萬元後，獲利2 萬元，年利率高達20％。1 年期滿再依投資金額比例，按月領取該公司之營業利潤，共可領12個月，另承諾介紹投資人每投資1單位，可領取投資金額10％（即1萬元）之「介紹獎金」，而以提供遠高於銀行定存利率之高額報酬，招募如原判決附表所示投資人加入，取得資金共1,540 萬元等情。已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。對高新、楊明達否認犯罪之所辯，認不足採信，於理由內予以指駁、說明甚詳。並就確認之事實，說明投資人按月領取1萬元報酬，並不以自行銷售或公司代銷商品為條件始得領取。且楊明達與高新如何有非法吸收資金之共同犯意聯絡，楊明達並與高新共同討論「創富專案」內容，負責於說明會上解說、介紹，及約定日後朋分獲利，自應就全部行為同負其責，為共同正犯。另高新擔任馥貴公司負責人，以投資名義而約定給付與本金顯不相當之報酬，招攬不特定大眾投資，客觀上與銀行經營存款業務無異，自無不知之理等旨。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事、量刑之適法職權行使，不容任意指摘為違法。

七、上訴人等其餘上訴意旨，亦係就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，或仍為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。應認上訴人等之上訴皆違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭