最高法院108年度台上字第3904號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　108年度台上字第3904號

上訴人

即自訴人

陳俊淵

即自訴人

謝雅玲

被告

王威志

　　　　　　蕭仲勳

　　　　　　李鎮羽

　　　　　　陳育健

上列上訴人等因被告等公務員犯傷害等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107 年11月30日第二審判決（107 年度上易字第1415號，自訴案號：臺灣臺北地方法院106 年度自字第136 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、關於公務員假借職務上之權力故意犯傷害部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

二、同一案件經檢察官依刑事訴訟法第228 條規定開始偵查者，不得再行自訴。但告訴乃論之罪，經犯罪之直接被害人提起自訴者，不在此限，同法第323 條定有明文。又犯罪之被害人得提起自訴。且犯罪事實之一部提起自訴者，他部雖不得自訴亦以得提起自訴論。但不得提起自訴部分係較重之罪，或其第一審屬於高等法院管轄，或同法第321 條之情形者，不在此限，同法第319 條第1 項、第3 項規定甚明。再依同法第334 條之規定，不得提起自訴而提起者，應諭知不受理之判決，並依同法第343 條準用第307 條之規定，得不經言詞辯論為之。參酌民國89年2 月9 日修正刑事訴訟法第 323條第1 項之理由為：「為避免利用自訴程序干擾檢察官之偵查犯罪，或利用告訴，再改提自訴，以恫嚇被告，同一案件既經檢察官依法開始偵查，告訴人或被害人之權益當可獲保障，爰修正第1 項檢察官『依第228 條規定開始偵查』，並增列但書，明定告訴乃論之罪之除外規定。」足見其修正之立法目的，在強調公訴優先原則，對非告訴乃論罪之自訴權之行使，設下更嚴格之限制，旨在限制自訴，防杜同一案件重複起訴之雙重危險，避免利用自訴程序干擾檢察官之偵查犯罪，且同一案件既經檢察官依法開始偵查，告訴人或被害人之權益已可獲保障，由檢察官依法處理即為已足，無另使用自訴制度之必要。又本規定所謂「開始偵查」，係指檢察官依同法第228 條之規定，知有犯罪嫌疑而開始偵查者而言；同一案件於檢察官開始偵查後，嗣縱因認有犯罪嫌疑而提起公訴，或認犯罪嫌疑不足等情而處分不起訴，抑或依據臺灣高等檢察署所屬各地方檢察署及其檢察分署辦理他案應行注意事項之規定而簽請報結，均屬檢察官開始偵查後之狀態，對於上開規定就自訴之提起所設之限制，不生影響，故法院自得依同法第323 條第1 項、第334 條之規定判決自訴不受理。

三、又除簡式審判程序、簡易程序及刑事訴訟法第376 條第1 款、第2 款所列之罪之案件外，第一審應行合議審判。第二審法院認為上訴有理由，或上訴雖無理由，而原判不當或違法者，應將原審判決經上訴之部分撤銷，就該案件自為判決。但因原審判決諭知管轄錯誤、免訴、不受理係不當而撤銷之者，得以判決將該案件發回原審法院，刑事訴訟法第284 條之1 、第369 條第1 項分別定有明文。又第二審法院因第一審判決諭知不受理係不當而撤銷之者，固得以判決將該案件發回第一審法院；惟此所謂諭知不受理係不當，乃指本應受理而竟諭知不受理而言，若其應否受理尚屬不明，而有待於調查始能判斷者，第二審法院既亦為事實審，自仍應為必要之調查，殊不得逕予發回第一審法院。

四、本件原判決已於理由三、㈢內說明：本件上訴人即自訴人陳俊淵、謝雅玲以被告王威志、蕭仲勳、李鎮羽為臺北市政府警察局大安分局瑞安街派出所警員，因執行酒測攔檢勤務，經被告即同派出所所長陳育健授權，於查扣陳俊淵所有之DV錄影機過程，對上訴人等為傷害身體之行為，依上訴人等所指犯罪事實，被告4 人係公務員假借職務上之權力，故意犯傷害罪，應依刑法第134 條前段規定加重其刑，此為刑法分則之加重，而為獨立罪名。則被告4 人經上訴人等自訴涉犯傷害、公然侮辱及毀損犯行，如成立犯罪，既有想像競合之裁判上一罪關係，在審判上無法割裂，比較其法定刑，其中公務員假借職務上權力傷害罪屬於較重之罪名。且被告4 人分別為前揭派出所之警員及所長，均為公務員，渠等被訴於執行職務時傷害上訴人等，所涉刑法第277 條第1 項傷害罪，依同法第287 條但書規定，非屬告訴乃論之罪。被告4 人所涉傷害部分，既經上訴人等提起告訴，由檢察官開始偵查在先，依刑事訴訟法第323 條第1 項規定，不得再行自訴，被告4 人被訴公然侮辱、毀損罪嫌部分，與前開罪名較重且為非告訴乃論罪之公務員假借職務權力傷害部分有想像競合之裁判上一罪關係，依刑事訴訟法第228 條第1 項前段、第319 條第3 項規定，亦不得再行提起自訴。從而，上訴人等自訴被告4 人傷害、公然侮辱、毀損等罪嫌，依刑事訴訟法第334 條規定，應為不受理之判決等語。復於理由四內說明：上訴人等第二審上訴意旨略以：謝雅玲於106 年11月30日，以王威志、蕭仲勳、李鎮羽共同涉犯刑法第302 條剝奪行動自由罪向檢察官提起告訴，所指係遭非法帶回警局限制行動自由部分，與謝雅玲自訴在臺北市辛亥路、泰順街地下道遭王威志、蕭仲勳、李鎮羽毆打，地點有別，顯非一行為，陳俊淵則未曾就剝奪行動自由之罪名提出告訴，第一審以本件自訴事實與謝雅玲所提剝奪行動自由之犯罪事實為一行為，而有裁判上一罪關係，顯有違誤云云。然上訴人等自訴被告4 人公務員假借職務權力傷害等罪，既因上訴人等已提出告訴，由檢察官開始偵查在案，依刑事訴訟法第323 條第 1項規定，不得再行自訴，則縱陳俊淵就上開事實並未提出剝奪行動自由之告訴，謝雅玲提告剝奪行動自由罪名所指非前述臨檢現場，均無礙於其等於本件所指被告4 人傷害、公然侮辱、毀損等事實，係屬不得提起自訴之認定。第一審未察自訴意旨所指被告4 人傷害部分係非告訴乃論之罪，前經上訴人等提出告訴，由檢察官開始偵查，核屬不得再行自訴，而以本件自訴意旨所指，與上訴人等前提出告訴之剝奪行動自由罪名有裁判上一罪關係，為不得自訴之理由，固有未洽。惟本件自訴意旨所指被告4 人傷害部分非屬告訴乃論之罪，已不得提起自訴，與之具有裁判上一罪關係之公然侮辱、毀損部分，亦不得提起自訴，第一審就此部分為自訴不受理之判決，原亦無不合等語。再於理由五內說明：依上訴人等自訴之犯罪事實，被告4 人係公務員，假借職務上之權力，故意犯傷害罪，則所犯傷害罪依刑法第134 條前段規定加重其刑後，其法定本刑即非3 年以下有期徒刑，依刑事訴訟法第284 條之1 規定，第一審應合議審判。第一審未採行合議制，僅由法官獨任逕為自訴不受理之判決，其法院之組織顯不合法，依刑事訴訟法第379 條第1 款規定，其判決當然違背法令。上訴人等提起之第二審上訴，固無理由，然第一審判決既有可議之處，自屬無可維持，應由原審將第一審判決撤銷。又原審為第二審之事實審法院，就案件應否受理應為必要之調查。本件自訴意旨所指被告4 人傷害部分非屬告訴乃論之罪，前經上訴人等提出告訴，由檢察官開始偵查在先，核屬不得再行自訴，所指與此部分具有裁判上一罪關係之公然侮辱、毀損部分，亦不得提起自訴，第一審就被告4 人被訴傷害、公然侮辱、毀損等犯行，並無本應受理而竟諭知不受理之「諭知不受理係不當」之失，依刑事訴訟法第 369條規定，原審應自為不受理之判決，且不經言詞辯論為之等語。已就第一審法院僅以受命法官為審判長獨任審判之，未以合議庭之方法審理，其法院組織為不合法，則第一審審判程序顯有瑕疵，因而作為撤銷第一審判決理由之一；且第一審雖諭知被告4 人不受理判決同有錯誤，惟係誤將被告4 人剝奪行動自由部分認與傷害等罪有想像競合之裁判上一罪關係所致等情予以說明。則原審既非僅以第一審判決諭知管轄錯誤、免訴、不受理係不當而撤銷，且非第一審本應受理卻諭知不受理，則原審未將案件發回第一審而自為判決不受理。經核於法並無違誤。

五、上訴人等上訴意旨以本件原審既認定第一審諭知被告4 人不受理為不當（見原判決理由四上開所述），縱第一審有法院組織不合法之違法，原審仍係以第一審諭知不受理判決為不當作為撤銷理由，依法自應發回第一審法院，乃原判決竟自為不受理判決，自有判決理由矛盾之違法云云，顯係對於刑事訴訟法第369 條第1 項但書所謂「諭知不受理係不當」，係指本應受理而竟諭知不受理乙節，有所誤解。其等此部分上訴不合法律上之程式，應予駁回。

貳、關於公然侮辱、毀損部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348 條第1 項定有明文。上訴人等對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴，合先敘明。又修正後刑事訴訟法第376 條第1 項各款所列之案件，經第二審判決者，除有同項但書之情形外，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件上訴人等自訴被告4 人公然侮辱、毀損部分，自訴意旨係認其等均係犯刑法第309 條、第354條之罪，核屬刑事訴訟法第376條第1 項第1 款之案件，既經第二審判決，又無同項但書規定之情形，自不得上訴於第三審法院。上訴人等一併提起上訴，為法所不許，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭