臺灣高等法院107年度上易字第1415號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上易字第1415號

上訴人

即自訴人

陳俊淵

即自訴人

謝雅玲

共同訴訟代理人

王家鋐律師

被告

王威志

　　　　　　蕭仲勳

　　　　　　李鎮羽

　　　　　　陳育健

上列上訴人即自訴人等因被告等傷害等案件，不服臺灣臺北地方法院106年度自字第136號，中華民國107年5月14日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、自訴意旨略以（被告王威志、蕭仲勳、李鎮羽、陳育健涉嫌傷害、公然侮辱、毀損部分）：

㈠自訴人陳俊淵於民國106年2月9日凌晨0時55分駕駛自小客車7131-VJ 載女友即自訴人謝雅玲行經辛亥路至泰順街地下道遇被告王威志、蕭仲勳、李鎮羽及另2 名不知名員警（皆為臺北市警局大安分局瑞安街派出所警員）在進行路上酒測攔檢，自訴人陳俊淵停車接受檢查，被告蕭仲勳、李鎮羽拿手電筒不斷照射車內小狗眼睛，自訴人陳俊淵指著老狗請他們不要這樣照，因為15歲老狗眼睛已有白內障，引起被告等不悅，被告蕭仲勳稱：我就是要照啊?怎麼樣?要自訴人陳俊淵依指示路邊停車，自訴人陳俊淵隨即交付行照、駕照供被告檢查，被告未查核證件就要自訴人全部下車，欲進行車內搜索，自訴人陳俊淵認被告等在無搜索票及線報，僅是路邊隨意攔檢情況下，無故進行搜索，已逾越警察權責，自訴人陳俊淵遂至後車座拿DV錄影器材欲錄影存證，避免被惡意栽贓，當時站在副駕駛座旁被告王威志，看到自訴人陳俊淵手拿DV就大喊：「你給我幹什麼！」，自訴人陳俊淵回答：「什麼幹什麼？我有兇你嗎？」被告王威志就衝過來欲搶奪自訴人陳俊淵手上DV，未搶到，就揮拳毆打，致自訴人陳俊淵左上眼臉受傷，並說你說【幹】，就一直辱罵【幹你娘】要揮拳毆打自訴人陳俊淵，自訴人陳俊淵往後退，被告王威志就拉住自訴人陳俊淵，被告蕭仲勳在自訴人陳俊淵右後方欲搶奪自訴人陳俊淵手上DV，導致DV螢幕處之轉軸處毀損，被告蕭仲勳又以柔道方式將自訴人陳俊淵摔倒在地上，自訴人陳俊淵頭部後腦撞擊地面，自訴人陳俊淵旋即坐起來，被告蕭仲勳、李鎮羽分別拉住自訴人陳俊淵左、右手，讓被告王威志一直邊罵【幹你娘】，並以雙手握拳方式直擊自訴人陳俊淵胸部數下，自訴人陳俊淵掙脫雙手，以雙手向前藉以阻擋被告王威志的繼續攻擊，被告王威志就叫被告蕭仲勳、李鎮羽將自訴人陳俊淵上銬，當被告王威志說自訴人陳俊淵有妨害公務等罪時，自訴人陳俊淵要答辯，尚未開口即遭被告王威志以非常大力道掐住脖子，致自訴人陳俊淵當下呼吸困難，頭暈想吐，自訴人陳俊淵遭被告等毆打受有左上眼臉紅腫0.5x0.5公分、右頸紅腫1.5x5公分、左腕紅腫1x3 公分、右腕紅腫1x3公分、左大拇指破皮1x1公分。

㈡在被告蕭仲勳以柔道方式將自訴人陳俊淵摔倒在地上，自訴人謝雅玲見狀趕緊下車，以手機攝影蒐證，被告蕭仲勳、李鎮羽將自訴人陳俊淵被雙手上銬帶到橋墩時，自訴人謝雅玲跟去，自訴人陳俊淵將手上DV交給自訴人謝雅玲，要其保管好交給律師，被告王威志說自訴人陳俊淵罵他【幹】，他要附帶搜索，將自訴人陳俊淵之自用小客車往前距自訴人陳俊淵有40公尺之遠，被告王威志就自行恣意搜索，自訴人陳俊淵唯恐被栽贓，即叫自訴人謝雅玲趕緊以手機攝影蒐證，被告王威志見到自訴人謝雅玲左手有自訴人陳俊淵的DV及老狗，被告王威志即假藉DV是扣案證物，欲伸手搶奪，自訴人謝雅玲即往自訴人陳俊淵的方向走，卻遭被告王威志自後面抓住頭髮，大力往後拉扯再放掉，並出拳重擊肩背部，致自訴人謝雅玲重心不穩，往前踉蹌好幾步，差一點跌倒，致自訴人謝雅玲受有頭暈、頭皮拉傷、右側肩膀挫傷血腫。

㈢按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，即不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院34年上字第862號判例、105年度台上字第1051號、104 年度台上字第2598號判決意旨參照）。亦即共同實行犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責（最高法院106年度台上字第1097號判決意旨參照）。再按而意思聯絡表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院73年台上字第2364號判例、104 年度台上字第2541號、103 年度台上字第4077號判決意旨參照）。共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之（最高法院30年上字第870 號、73年台上字第1886號判例、103 年度台上字第4231號判決意旨參照），被告於施用暴力違法逮捕自訴人陳俊淵，並繼續以拳頭攻擊自訴人陳俊淵及掐自訴人陳俊淵脖子時，某名之警員曾詢問被告王威志如此作法是否恰當，且所長（即被告陳育健）是否知悉？被告王威志答：「我已經跟所長通過電話，他完全同意我的作法」依據上開見解，可認被告陳育健及被告王威志2 人早已有事先同謀，而由被告王威志實施犯罪行為，雖然被告陳育健未有實際下手實施犯罪行為，仍成立共犯。

㈣核被告王威志、蕭仲勳、李鎮羽、陳育健所為，係共犯刑法第277條第1項傷害罪、第309條第1項公然侮辱罪、第354 條毀損罪嫌，請分論併罰云云。

二、按同一案件經檢察官依第228 條規定開始偵查者，不得再行自訴。但告訴乃論之罪，經犯罪之直接被害人提起自訴者，不在此限，刑事訴訟法第323 條定有明文。又犯罪之被害人得提起自訴。且犯罪事實之一部提起自訴者，他部雖不得自訴亦以得提起自訴論。但不得提起自訴部分係較重之罪，或其第一審屬於高等法院管轄，或刑事訴訟法第321 條之情形者，不在此限，刑事訴訟法第319條第1 項、第3項規定甚明。再依刑事訴訟法第334 條之規定，不得提起自訴而提起者，應諭知不受理之判決，並依同法第343條準用第307條之規定，得不經言詞辯論為之。參酌89年2月9日修正刑事訴訟法第323條第1項之理由為：「為避免利用自訴程序干擾檢察官之偵查犯罪，或利用告訴，再改提自訴，以恫嚇被告，同一案件既經檢察官依法開始偵查，告訴人或被害人之權益當可獲保障，爰修正第1項檢察官『依第228條規定開始偵查』，並增列但書，明定告訴乃論之罪之除外規定。」足見其修正之立法目的，在強調公訴優先原則，對非告訴乃論罪之自訴權之行使，設下更嚴格之限制，旨在限制自訴，防杜同一案件重複起訴之雙重危險，避免利用自訴程序干擾檢察官之偵查犯罪，且同一案件既經檢察官依法開始偵查，告訴人或被害人之權益已可獲保障，由檢察官依法處理即為已足，無另使用自訴制度之必要。又本規定所謂「開始偵查」，係指檢察官依同法第228 條之規定，知有犯罪嫌疑而開始偵查者而言；同一案件於檢察官開始偵查後，嗣縱因認有犯罪嫌疑而提起公訴，或認犯罪嫌疑不足等情而處分不起訴，抑或依據臺灣高等檢察署所屬各地方檢察署及其檢察分署辦理他案應行注意事項之規定而簽請報結，均屬檢察官開始偵查後之狀態，對於上開規定就自訴之提起所設之限制，不生影響，故法院自得依刑事訴訟法第323條第1 項、第334條之規定判決自訴不受理（本院暨所屬法院92年法律座談會刑事類提案第29號研討結果及審查意見參照）。至所謂「同一案件」，係指同一被告之同一事實而言；而「同一事實」，包括在裁判上具有單一性不可分關係之事實上一罪及法律上一罪之全部事實，只須自訴之後案與檢察官開始偵查之前案所涉及之全部事實，從形式上觀察，如皆成罪，具有裁判上不可分之一罪關係，而前後二案之事實有部分相同時，即屬同一案件。

三、經查：

㈠自訴人陳俊淵、謝雅玲前於106年4月11日，以被告王威志、蕭仲勳、李鎮羽有前開自訴意旨所稱之傷害、強制、恐嚇、違法搜索等犯罪嫌疑，向臺灣臺北地方檢察署檢察官提出告訴而由檢察官開始偵查，復於106 年11月30日追加告訴被告陳育健犯加重毀謗罪嫌、被告蕭仲勳涉犯毀損罪嫌、被告王威志、蕭仲勳、李鎮羽3 人共同涉犯剝奪行動自由罪嫌（自訴人謝雅玲部分），再於106 年12月19日追加告訴被告陳育健涉嫌教唆違法搜索罪、共同傷害罪、共同強制罪、加重毀謗罪。嗣於檢察官就前述告訴案件分案開始偵查後，自訴人等於107年1月3日向檢察官陳報已於106年12月25日，就被告王威志、蕭仲勳、李鎮羽、陳育健共犯傷害、公然侮辱、毀損罪及被告陳育健所涉毀謗罪部分提起自訴，請求停止偵查，此經本院調閱臺灣臺北地方檢察署106 年度他字第4470號、106年度偵字第20557號卷宗核閱屬實，並有前開告訴狀、追加告訴狀等在卷可稽。

㈡刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的，在於避免對於同一不法要素過度評價，則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關聯性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。自訴人陳俊淵、謝雅玲以擔任臺北市政府警察局大安分局瑞安街派出所員警之被告王威志、蕭仲勳、李鎮羽於106年2月9日凌晨0時55分許，在臺北市辛亥路至泰順街地下道執行酒測攔檢勤務，將自訴人陳俊淵、謝雅玲共乘之車牌號碼0000-00 號自用小客車攔停，旋因被告蕭仲勳、李鎮羽持手電筒照射車內小狗眼睛，遭自訴人陳俊淵制止，被告王威志、蕭仲勳、李鎮羽因而心生不滿，於請示派出所所長即被告陳育健後，共同基於犯意之聯絡，在無搜索票之情況下執行搜索，自訴人陳俊淵恐遭栽贓，取出DV攝影機錄影存證，被告王威志見狀上前搶奪攝影機未果，即揮拳毆打自訴人陳俊淵，並對自訴人陳俊淵辱罵「幹」、「幹你娘」等穢語，被告蕭仲勳則於自訴人陳俊淵遭被告王威志抓住後，伸手搶奪自訴人陳俊淵手中DV攝影機，致該攝影機螢幕轉軸毀損，被告蕭仲勳再以柔道將自訴人陳俊淵摔倒在地，待自訴人陳俊淵坐起，被告蕭仲勳、李鎮羽又分別拉住自訴人陳俊淵左、右手，讓被告王威志邊罵「幹你娘」，邊以雙手握拳方式直擊自訴人陳俊淵胸部數下，再由被告蕭仲勳、李鎮羽依被告王威志指示，以涉嫌妨礙公務為由，將自訴人陳俊淵上銬，當自訴人開口答辯之際，被告王威志復伸手掐住自訴人陳俊淵頸部，致自訴人呼吸困難，頭暈想吐，並受有前揭傷害。自訴人陳俊淵遭上銬帶往橋墩，即將手中DV攝影機交付自訴人謝雅玲保管，被告王威志見狀以該DV攝影機係扣案證物，出手搶奪，自訴人陳雅玲隨即閃避，竟遭被告王威志從後抓住頭髮拉扯，並出拳重擊自訴人陳雅玲肩背部，致自訴人謝雅玲受傷。依自訴人陳俊淵、謝雅玲所指，被告王威志、蕭仲勳、李鎮羽因奪取自訴人陳俊淵、謝雅玲所持DV攝影機之故，以拳頭、柔道、掐頸等方式傷害自訴人陳俊淵，過程中持續以「幹」、「幹你娘」等穢語侮辱自訴人陳俊淵，致自訴人陳俊淵、謝雅玲身體受傷，上開DV攝影機螢幕轉軸亦因而毀損，則所指被告王威志、蕭仲勳、李鎮羽及共犯陳育健之毀損、公然侮辱行為，與渠等傷害行為係同時同地發生，其旨均在奪取自訴人陳俊淵持以拍攝搜索過程、嗣由自訴人謝雅玲保管之DV攝影機，以完成搜索逮捕勤務，犯罪目的無二，因果歷程持續進行而未中斷，依一般社會健全通念，難以強行割裂，應評價為法律上之一行為。是被告王威志、蕭仲勳、李鎮羽、陳育健前開被訴傷害、公然侮辱、毀損等犯行倘成立犯罪，係以一行為觸犯數罪，應依刑法第55條規定，從一重論以傷害之罪名為是。

㈢又法院之審判，應以起訴之犯罪事實為範圍，犯罪是否已經起訴，而為法院應予審判之事項，應以起訴書事實欄記載之犯罪事實為準，非以起訴書所引法條或罪名為依據。本件自訴人陳俊淵、謝雅玲以被告王威志、蕭仲勳、李鎮羽為臺北市政府警察局大安分局瑞安街派出所警員，因執行酒測攔檢勤務，經被告即瑞安街派出所所長陳育健授權，於查扣自訴人陳俊淵所有之DV錄影機過程，對自訴人陳俊淵、謝雅玲為傷害身體之行為，依自訴人等所指犯罪事實，被告陳育健、王威志、蕭仲勳、李鎮羽係公務員假借職務上之權力，故意犯傷害罪，應依刑法第134 條前段規定加重其刑，此為刑法分則之加重，而為獨立罪名，合先敘明。被告四人經自訴人陳俊淵、謝雅玲自訴涉犯上開傷害、公然侮辱及毀損犯行，如成立犯罪，既有想像競合之裁判上一罪關係，在審判上無法割裂，比較其法定刑，其中公務員假借職務上權力傷害罪屬於較重之罪名。且被告王威志、蕭仲勳、李鎮羽、陳育健係臺北市政府警察局大安分局瑞安街派出所警員、所長，為公務員，渠等被訴於執行職務時傷害自訴人陳俊淵、謝雅玲，所涉刑法第277條第1項傷害罪，依同法第287 條但書規定，非屬告訴乃論之罪。被告王威志、蕭仲勳、李鎮羽、陳育健所涉傷害部分，既經自訴人陳俊淵、謝雅玲提起告訴，由檢察官開始偵查在先，依刑事訴訟法第323條第1項規定，不得再行自訴，渠等被訴公然侮辱、毀損罪嫌部分，與前開罪名較重且為非告訴乃論罪之公務員假借職務權力傷害部分有想像競合之裁判上一罪關係，依刑事訴訟法第228條第1項前段、第319條第3項規定，亦不得再行提起自訴。從而，自訴人陳俊淵、謝雅玲自訴被告王威志、蕭仲勳、李鎮羽、陳育健傷害、公然侮辱、毀損等罪嫌，依刑事訴訟法第334 條規定，應為不受理之判決。

四、自訴人陳俊淵、謝雅玲上訴意旨略以：自訴人謝雅玲於106年11月30日，以被告王威志、蕭仲勳、李鎮羽共同涉犯刑法第302 條剝奪行動自由罪向檢察官提起告訴，所指係遭非法帶回警局限制行動自由部分，與自訴人謝雅玲自訴在辛亥路、泰順街地下道遭被告王威志、蕭仲勳、李鎮羽毆打，地點有別，顯非一行為，自訴人陳俊淵則未曾就剝奪行動自由之罪名提出告訴，原審以本件自訴事實與自訴人謝雅玲所提剝奪行動自由之犯罪事實為一行為，而有裁判上一罪關係，顯有違誤云云。然自訴人陳俊淵、謝雅玲自訴被告王威志、蕭仲勳、李鎮羽、陳育健傷害、公然侮辱、毀損罪嫌，如成立犯罪，具有想像競合之裁判上一罪關係，其中較重罪名之公務員假借職務權力傷害罪為非告訴乃論之罪，自訴人陳俊淵、謝雅玲就此部分既已提出告訴，由檢察官開始偵查在案，依刑事訴訟法第323條第1項規定，不得再行自訴。縱然自訴人陳俊淵就上開事實並未提出剝奪行動自由之告訴，自訴人謝雅玲提告剝奪行動自由罪名所指非前述臨檢現場，均無礙於自訴人陳俊淵、謝雅玲於本件所指被告王威志、蕭仲勳、李鎮羽、陳育健傷害、公然侮辱、毀損等事實，係屬不得提起自訴之認定。原審未察自訴意旨所指被告四人傷害部分係非告訴乃論之罪，前經自訴人陳俊淵、謝雅玲提出告訴，由檢察官開始偵查，核屬不得再行自訴，而以本件自訴意旨所指，與自訴人陳俊淵、謝雅玲前提出告訴之剝奪行動自由罪名有裁判上一罪關係，為不得自訴之理由，固有未洽。惟本件自訴意旨所指被告四人傷害部分非屬告訴乃論之罪，已不得提起自訴，與之具有裁判上一罪關係之公然侮辱、毀損部分，亦不得提起自訴，原審就此部分為自訴不受理之判決，原無不合。

五、惟按除簡式審判程序、簡易程序及第376條第1款、第2 款所列之罪之案件外，第一審應行合議審判。第二審法院認為上訴有理由，或上訴雖無理由，而原判不當或違法者，應將原審判決經上訴之部分撤銷，就該案件自為判決。但因原審判決諭知管轄錯誤、免訴、不受理係不當而撤銷之者，得以判決將該案件發回原審法院，刑事訴訟法第284條之1、第369條第1 項分別定有明文。又第二審法院因第一審判決諭知不受理係不當而撤銷之者，固得以判決將該案件發回第一審法院；惟此所謂諭知不受理係不當，乃指本應受理而竟諭知不受理而言，若其應否受理尚屬不明，而有待於調查始能判斷者，第二審法院既亦為事實審，自仍應為必要之調查，殊不得逕予發回第一審法院。第二審訴訟為事實審兼法律審，第一審之訴訟程序縱有瑕疵，亦因上訴第二審重新審理而已補正，即難再指為違法。第一審法院原裁定組合議庭審判，其後僅以受命法官為審判長獨任審判之，未以合議庭之方法審理，其法院組織為不合法，原判決已於理由中說明第一審審判程序有瑕疵，並以之為撤銷第一審判決理由之一。又依刑事訴訟法第369條第1項但書規定，第二審法院得以判決將案件發回第一審法院者以第一審判決諭知管轄錯誤、免訴、不受理係不當而撤銷者為限，原判決既非因上開理由撤銷第一審之判決，依法應自為判決而不得將案件發回第一審法院（最高法院74年台上字第3667號判例、92年度台上字第4896號判決要旨參照）。依自訴人陳俊淵、謝雅玲自訴之犯罪事實，被告陳育健、王威志、蕭仲勳、李鎮羽係公務員，假借職務上之權力，故意犯傷害罪，則所犯傷害罪依刑法第134 條前段規定加重其刑後，其法定本刑即非3 年以下有期徒刑，依刑事訴訟法第284條之1規定，第一審應合議審判。原審未採行合議制，僅由法官獨任逕為本件自訴不受理之判決，其法院之組織顯不合法，依刑事訴訟法第379條第1款規定，其判決當然違背法令。自訴人陳俊淵、謝雅玲以上開情詞提起上訴，固無理由，然原判決既有可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷。又第二審法院為事實審，就案件應否受理應為必要之調查。本件自訴意旨所指被告四人傷害部分非屬告訴乃論之罪，前經自訴人陳俊淵、謝雅玲提出告訴，由檢察官開始偵查在先，核屬不得再行自訴，所指與此部分具有裁判上一罪關係之公然侮辱、毀損部分，亦不得提起自訴，原審就被告王威志、蕭仲勳、李鎮羽、陳育健被訴傷害、公然侮辱、毀損等犯行，並無本應受理而竟諭知不受理之「諭知不受理係不當」之失，依刑事訴訟法第369 條規定，本院應自為公訴不受理之判決，並不經言詞辯論為之。

五、至自訴人陳俊淵、謝雅玲就被告陳育健涉犯刑法毀謗罪嫌提起自訴部分，因毀謗罪係屬告訴乃論之罪，此部分原審以其自訴事實，與前開告訴剝奪行動自由、強制、違法搜索、傷害、公然侮辱、毀損等罪嫌，並非同一，而無裁判上一罪之關係，由原審依法進行訴訟程序，而未一併諭知不受理判決，自不為上訴效力所及，非屬本院審理範圍，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第372條，判決如主文。