最高法院一○五年度台上字第一○五一號

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第一○五一號

上訴人

廖鈞伃

選任辯護人

廖健男律師

上訴人

洪炳煌

上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○三年十二月十一日第二審判決（一○二年度上訴字第一八六五號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署一○○年度偵字第一○七二、一六○九、一六一○、一六一一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

甲、撤銷（洪炳煌、廖鈞伃圖利）部分：

一、本件原判決撤銷第一審關於論處上訴人洪炳煌共同犯利用職務機會詐取財物罪；上訴人廖鈞伃與公務員共同犯利用職務機會詐取財物罪各罪刑部分之判決，變更檢察官起訴法條，改判依想像競合犯關係，從一重論處洪炳煌共同犯公務員對主管事務圖利罪；廖鈞伃與公務員共同犯對主管事務圖利罪各罪刑（均處有期徒刑，並宣告褫奪公權，即原判決事實二部分）。固非無見。

二、惟查：

(一)除簡式審判程序案件外，審判長就被告被訴事實為訊問者，應於調查證據程序之最後行之；調查證據完畢後，應依序命檢察官、被告及辯護人就事實及法律分別辯論之，刑事訴訟法第二百八十八條第三項、第二百八十九條第一項定有明文，此項規定，依同法第三百六十四條，亦為第二審所準用，乃事實審法院必須踐行之法定程序之一，旨在使被告有辯明犯罪嫌疑，陳述有利於己之事實及法律上意見之機會，以保障被告之防禦權。所謂「犯罪嫌疑」、「被訴事實」，應包含依刑事訴訟法第二百六十七條規定起訴效力所擴張之犯罪事實。如僅就起訴書所載之犯罪事實訊問被告及調查辯論，而於辯論終結後，擅自擴及起訴書所記載以外之犯罪事實而為判決，無異剝奪被告辯明罪嫌及辯護等防禦權之行使，難謂於判決無影響，自屬違背法令。原判決事實二部分，認定洪炳煌擔任南投縣信義鄉公所（下稱信義鄉公所）農業課課長，負責承辦及督導該課之工程、勞務採購招標、驗收等業務。因信義鄉公所受經濟部水利署第四河川局之請辦理民國九十七年度河川守護隊計畫勞務外包招標採購案（下稱河川守護勞務採購案），洪炳煌即與經營賀揚企業社之非公務員廖鈞伃，及李坤清共同基於對洪炳煌主管之事務，明知違背法令，直接圖廖鈞伃因承包該案所得享有之不法利益即廠商管理費，因而在採購案中文公開招標公告之附加說明內，加註「本案之人力僱用需四分之三為原住民身分，廠商需提出原住民身分證文件於投標文件內」之限制資格，而上網公告招標。洪炳煌於開標時，為護航賀揚企業社得標，竟利用其主持開標程序及負責審定得標廠商之主管事務，明知賀揚企業社在投標文件內，未依招標公告資料之要求提出廠商需提出所僱佣四分之三人力為原住民之身分證文件，而與上揭招標公告之要求不符，不具投標資格，竟當場宣布賀揚企業社以報價新台幣（下同）三百四十六萬元最低得標，足生損害於信義鄉公所對於河川守護勞務採購案發包之正確性及該次參與投標之天盛行等其他廠商。嗣後洪炳煌並持賀揚企業社大小章代向鄉公所領取合約款之公庫支票後，轉交提領兌現。洪炳煌因而圖利廖鈞伃獲得承包河川守護勞務採購案之廠商管理費5％即十五萬五千二百八十九元之不法利益。至廖鈞伃、李坤清二人另接續詐得如原判決附表二所示各月份核銷總額與實發總額間之差額，金額共計八十六萬八千三百六十八元等情（見原判決第七至九頁）。因認洪炳煌犯九十八年四月二十四日施行前貪污治罪條例第六條第一項第四款之公務員對於主管之事務，明知違背法令，直接圖私人不法利益，因而獲得利益罪、刑法第二百十三條公務員登載不實文書罪。廖鈞伃應依貪污治罪條例第三條規定，論以九十八年四月二十四日施行前貪污治罪條例第六條第一項第四款之非公務員與公務員犯圖利罪、刑法第二百十三條公務員登載不實文書罪、第二百十六條、第二百十五條行使業務登載不實文書罪，及一○三年六月二十一日施行前刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，而均從一重處斷，論處渠等上開圖利罪刑（見原判決第一○三至一○四頁）。此與檢察官起訴書係記載，洪炳煌與廖鈞伃、李坤清，因上開違法行為，領取信義鄉公所交付之合約款，再由李坤清以須扣除勞健保費用自付額或工作日數不足為由，未依其附表所示外勤人員梁梅花、司玲花、李寶珠、王欣潔、呂布、張國興、伍慧雯、伍麗霜、幸源豐、全來明、米田秀美、谷金定、幸梅花、金文學、司仁平、梁司金葉、金立春、金惠美、金月里等十九人所簽到月份，每月支付一萬九千九百二十元交予梁梅花等人，而僅支付其附表所示之薪資予梁梅花等人，因而從中詐取總計八十九萬六千五百八十四元之不法利益（見起訴書第一至六頁），因而共同犯政府採購法第八十七條第五項前段之意圖獲取不當利益，而借用他人名義投標罪、刑法第二百十三條之公務員登載不實罪、刑法第二百十六條、二百十五條之行使業務登載不實文書罪，貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會詐取財物等罪嫌（見起訴書第二十至二一頁），及第一審審理之結果，認上訴人等係共同詐取未發予梁梅花等人之薪資共八十六萬四千七百四十八元，而依想像競合犯關係，從一重論處上訴人等共同犯上開貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務機會詐取財物罪（見第一審判決第三至七頁），均未起訴或認定上訴人等有圖利所領取之廠商管理費5％即十五萬五千二百八十九元之情形，未盡相同。惟依審判筆錄之記載，原審於審判期日，審判長雖已告知上訴人等均涉嫌犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪名，但於調查證據程序後，仍係就第一審判決所認定之上開詐取未交付梁梅花等人共計八十六萬四千七百四十八元之犯罪事實訊問上訴人等，而未就原判決所認定之上開圖利管理費5％ 之犯罪事實予以告知或訊問，使渠等有充分辯解及防禦之機會（見原審卷㈣第一五九至一六一頁），有礙其訴訟防禦權之行使，即遽行辯論及判決，且變更起訴法條，予以裁判，自有違誤。

(二)貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪，除公務員對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益外，尚須該公務員圖利之對象因而獲得利益，始克成立。而此所謂「利益」，依立法理由說明，係指一切足使圖利對象（本人或第三人）之財產，增加經濟價值之現實財物及其他一切財產利益，不論有形或無形、消極或積極者均屬之；又公務員圖利對象收回成本、稅捐及費用部分，原來即為其所支出，並非無償取得之不法利益，自不在所謂圖利範圍。從而，公務員圖利對象所得不法利益，乃其可領得之工程款於扣除成本、稅捐及其他費用後之餘額。故公務員以違法方法，使廠商得標承作公共工程標案，該廠商所得不法利益乃其可領得之得標金額，於扣除成本、稅捐及其他費用後之餘額。原判決認定上訴人等因犯上開圖利罪，而圖得河川守護勞務採購案之廠商管理費5％ 即十五萬五千二百八十九元之不法利益。依其理由內之說明，係依憑卷內河川守護勞務採購決算表、結算明細表、請領經費概算所列，將廖鈞伃逐月所領取之管理費總額合併計算之結果（見原判決第六十九頁）。惟原判決就廖鈞伃所領取管理費是否有成本之支出，並未調查說明，且既認廖鈞伃僅就其附表二所列出勤人員梁梅花等六人部分有未出勤而領款之情形，則其餘已依合約履行出勤部分，是否全無管理費之成本支出？尤有疑問。此與上訴人等究竟有無獲得不法利益及其所得利益究竟若干？甚至其獲利之金額，是否有貪污治罪條例第十二條第一項規定之適用？等事項之認定有關，自應究明。原審就此未予調查釐清，致事實尚欠明確，本院無從為適用法律當否之判斷。其上述違背法令情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判。

三、上訴意旨指摘原判決違背法令，非無理由，應認原判決此部分有撤銷發回之原因。又原判決其他敘明不另為無罪諭知，或檢察官起訴指與前揭撤銷部分有裁判上一罪關係部分，基於審判不可分之原則，應併予發回。

乙、駁回（即共同違反政府採購法第八十七條第三項妨害投標罪）部分：

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決撤銷第一審關於上訴人洪炳煌、廖鈞伃共同連續犯政府採購法第八十七條第五項前段之罪部分之科刑判決，變更檢察官起訴法條，改判依刑法修正前之規定，論處上訴人等共同連續犯政府採購法第八十七條第三項之妨害投標罪刑，並均予減刑（原判決事實一部分）。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並說明如何認定：上訴人等之不利己供述、廖鈞伃在法務部調查局南投縣調查站（下稱調查局）詢問及偵查、審理中之自白，均真實可信；渠等否認犯罪之辯解，俱不足採；廖鈞伃及證人方阿葉（同案被告，具原住民身分，經第一審判決確定）關於洪炳煌之供證，具證據能力；證人方阿葉、全志明（方阿葉之子）在調查局及偵查、審理中之證詞，何者可採，何者不足採取；證人莊進忠、全興家、楊逸博、黃世榮、林志博之證述，可以採取；信義鄉公所建設課、社會課於九十四、九十五年間依政府採購法規定公告辦理如原判決附表一編號3至8所示六件工程之招標採購，該等工程之採購依政府採購法第十三條第三項、行政院公共工程委員會所定公告及原住民族工作權保障法第十一條前段之規定，均限制投標資格，而應由原住民個人、機構、法人或團體承包；廖鈞伃非原住民，與其所經營之昌鉦營造有限公司（下稱昌鉦公司），均無資格參加投標；洪炳煌有出面遊說全志明邀其母方阿葉出名擔任昌鉦公司負責人，且協助辦理該公司負責人變更登記，於廖鈞伃標得上開工程後，復持昌鉦公司大小印章，向信義鄉公所領取昌鉦公司工程款之公庫支票，存入昌鉦公司在信義鄉之農會帳戶，並逐一提領；方阿葉實際並不參與昌鉦公司之經營、亦未出資、合夥，及未參與投標作業；全志明亦非上開工程之現場負責人，未主導及參與該等工程之驗收；洪炳煌主張信義鄉公所，有通過類似（承辦人）可以代廠商領取國庫支票之決議一節，並非事實；洪炳煌明知廖鈞伃以方阿葉擔任公司名義負責人之非法方法參與投標，仍使昌鉦公司因而取得投標資格，致擔任上開工程發包案之審標、開標之承辦人員全興家、楊逸博、黃世榮等均陷於錯誤，而由昌鉦公司以底價以內之最低價格得標，致使其他具原住民廠商資格者喪失優先承包機會，或不具有原住民身分之廠商，喪失依原住民族工作權保障法第十一條但書規定參與投標之機會，均影響政府採購過程之公平性。俱據卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。又查：

(一)證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。原判決係依憑上訴人等之不利己供述及證人方阿葉、全志明、莊進忠、全興家、楊逸博、黃世榮分別在偵查及於審理中不利上訴人等之證詞，以及卷附昌鉦公司領款存根、上開工程決標公告、開標紀錄、收入傳票、工程決算書、決算表、契約書及預算書、南投縣政府營利事業統一發證變更登記申請書、有限公司變更登記表、昌鉦公司章程、股東同意書、信義鄉公所公庫支票、信義鄉公所存款支票、信義鄉農會取款憑條、昌鉦公司投標資料等卷內證據資料及調查證據之結果，本於事實審法院採證認事之職權行使及推理作用以定其取捨，據以認定上訴人等有上開違反政府採購法第八十七條第三項之妨害投標罪之犯行，並逐一敘明其得心證之理由，所為論斷，尚無悖於經驗或論理法則，亦無所指理由不備或矛盾或採證違法情形。又所謂對於被告有利之證據不採納者，應記載其理由，係指該證據在客觀上對論罪科刑有所影響，且對被告有利，具有證據評價之必要性者而言。倘該證據在客觀上對論罪科刑並無影響，既無為證據評價之必要，縱未在判決理由內加以說明，僅係記載較為簡略而已，要與理由不備之情形有別。再就證人先後不同之證述，明示採取其中部分作為判決之基礎時，原即含有摒棄與其相異部分之意，此乃證據取捨之當然結果，縱未於判決理由內逐一敘明，亦無違法可言。原判決既採取廖鈞伃、方阿葉、全志明所供相符部分之證言，自已摒棄與之不相容之證詞，此為採證之當然結果，不生判決不備理由之問題。洪炳煌執以指摘，係就原審採證、認事職權之行使或已調查、說明論斷之事項，憑持己見，任意指摘，非上訴第三審之適法理由。

(二)被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於本院九十三年台上字第六五七八號判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋。惟被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨，此為本院所採之最新見解。廖鈞伃、方阿葉在偵查中未經具結之陳述，原判決採為判斷之基礎，雖未說明如何具同法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三所規定之「特信性」、「必要性」要件。然原判決認定洪炳煌有本件犯行，並非專以上揭廖鈞伃、方阿葉在偵查中之供述為主要證據，且原判決所採方阿葉、廖鈞伃偵查中之供詞部分，多屬互核相符或與證人全志明之供證相符（見原判決第二三至二五頁），二人復均在審理中具結而為證述，並經洪炳煌之選任辯護人予以詰問（見第一審卷㈡第二三一至二三七頁；卷㈢第四至九頁、第二十、二六頁），已予洪炳煌程序上防禦權之保障。況縱除去廖鈞伃、方阿葉在偵查中之供述部分，綜合案內其他所有之證據，仍應為同一事實之認定，因不影響於判決之本旨，自不能即認原判決違背法令。

(三)共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；亦即共同正犯，只須具有犯意聯絡及行為分擔，而不問犯罪動機起於何人，亦不問每一階段犯行是否均經參與，皆無礙於共同正犯之成立。原判決認定上訴人等有違反政府採購法之犯意聯絡及行為分擔，認係共同正犯，已詳述其所憑之理由，於法並無不合。至於洪炳煌是否直接實行辦理昌鉦公司負責人之變更登記一節，並不影響其犯罪之成立，洪炳煌上訴意旨徒執陳詞，謂昌鉦公司負責人變更登記係李坤清所辦理云云，再為事實之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意爭執，仍非合法之第三審上訴理由。

三、上訴人等上訴意旨或未依據卷內證據資料，具體指摘原判決如何違背法令，或置原判決之論敘於不顧，仍執陳詞再為事實上之爭辯，並對於原判決採證認事之職權行使及於判決結果無影響之枝節事項，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。渠等此部分之上訴皆違背法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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